Devoir de vigilance des entreprises : entre hard et soft law, une réponse au « social washing » ?

Une loi de pointe en France. https://www.shutterstock.com/

Devoir de vigilance des entreprises : entre hard et soft law, une réponse au « social washing » ?

C’était le 24 avril 2013 au Bangladesh. Ce qu’on a appelé « la catastrophe de Dacca », l’effondrement du Rana Plaza, un immeuble industriel qui abritait des ateliers de confection, a fait plus de 1 100 victimes.


Des ouvriers du textile, des femmes, des enfants, travaillaient pour des marques internationales de vêtements dans le mépris total des conditions de sécurité les plus élémentaires, et ce alors que des consignes d’évacuation avaient été délibérément ignorées par les responsables des ateliers.

Affiche du collectif Éthique sur l’Étiquette en avril 2015.

À l’indignation internationale succédera un long combat mené par les associations et les ONG pour combattre de telles pratiques, quelle que soit l’ampleur des conséquences. Ce dramatique évènement fera date et amènera la France à adopter la loi n°2017-399 du 27 mars 2017 sur le devoir de vigilance des sociétés mères et les entreprises donneuses d’ordres.

Le devoir de vigilance : périmètre et sanctions

Cette loi vise toutes les sociétés ayant leurs sièges sociaux en France, employant directement et dans leurs filiales directes ou indirectes au moins 5 000 salariés ou au moins 10 000 salariés avec leurs filiales étrangères, à la clôture de deux exercices consécutifs.

Même si la portée de cette loi a été réduite par la suppression de l’amende civile par le Conseil Constitutionnel (décision 2017-750 DC du 23 mars 2017), elle remplit sa fonction coercitive.

En effet, en cas d’absence, de non-publication ou de défaut du plan de vigilance par la société visée, le juge civil pourra engager la responsabilité de celle-ci sur le fondement de la responsabilité, de droit commun, pour faute (articles 1240 et 1241 du code civil). La juridiction pourra également ordonner la publication de son plan, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci, et elle peut encore ordonner l’exécution de sa décision sous astreinte. De plus, toute personne ayant un intérêt à agir aura la possibilité de saisir la juridiction afin d’engager la responsabilité de la société mère. En parallèle, le juge réputationnel pourra également mettre à mal la société.

Ainsi, en rendant le plan de vigilance effectif et public et en conservant à cette loi un caractère coercitif, la France est pionnière en la matière. En outre, en répondant aux différentes revendications de ces dernières années émanant des ONG ou autres acteurs de la société civile, elle tend à légitimer encore davantage les politiques RSE et contribue à lutter contre le social washing.

Mathias Avocats

Le plan de vigilance et l’association des parties prenantes dans son élaboration

Le plan a pour « vocation d’être élaboré en association avec les parties prenantes de la société » (article L. 225-102-4.I du Code de commerce) et doit comporter les mesures de « vigilance raisonnable propres à identifier et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes, ainsi que l’environnement ». Il doit couvrir les activités de la société, de ses filiales directes ou indirectes, de ses sous-traitants et fournisseurs avec lesquels elle entretient une relation commerciale établie, dans la mesure où ces activités sont rattachées à la relation.

Le législateur invite donc les entreprises à se tourner vers leurs parties prenantes internes et externes, qu’elles choisiront selon leur pertinence. Le manque de précision, quant aux parties prenantes devant être associées à l’élaboration du plan, peut laisser craindre une absence d’objectivité dans le choix et dans la manière dont elles vont être consultées par les sociétés.

Cependant, les organisations syndicales représentatives de la société sont explicitement désignées par le législateur. En effet, le mécanisme d’alerte et de recueil des signalements de l’existence ou la survenance d’un risque doit être établi en concertation avec celles-ci.

Cette volonté de suggérer d’associer les parties prenantes à la construction du plan a pour objectif de répondre plus efficacement à la protection des droits humains, des libertés fondamentales ou encore de l’environnement en mobilisant chaque personne qui a un lien avec l’activité exercée par l’entreprise.

Vers une responsabilité des sociétés mères dans la globalisation économique ?

La succession de scandales environnementaux et humains a fait émerger un mouvement plus global de responsabilité des entreprises. Certaines d’entre elles n’ont pas attendu que le législateur se saisisse de ces sujets pour enrichir les règles juridiques existantes et celles en construction. À la stricte prévention des risques de réputation engendrés par les scandales s’ajoutent donc désormais les conditions propices à une économie plus vertueuse.

À cet effet, au niveau international est adopté un cadre juridique relevant de la soft law. Ce cadre est composé de la déclaration tripartite de l’Organisation internationale du travail (OIT), des principes directeurs des Nations unies et de l’OCDE ainsi que de l’ISO 26000. Ces textes sont des références pour les entreprises désirant mettre en place des politiques RSE. En anticipant et en corrigeant ses impacts négatifs sur son écosystème, l’entreprise évite de ternir son image et de subir a fortiori des pertes financières.

Actuellement, le cadre juridique international cherche à concilier l’économie et l’appréhension des sujets tels que les droits humains dans le business model de l’entreprise. La loi sur le devoir de vigilance oblige ainsi l’entreprise à regarder les risques générés envers sa sphère d’influence en plus de son propre risque financier. Pour ce faire, les entreprises ont élaboré des matrices de matérialité permettant de croiser les attentes des parties prenantes avec celles de l’entreprise. En outre, la portée extraterritoriale de cette loi permet de simplifier la saisine d’un tribunal puisque la victime peut saisir la société mère. Ainsi, les tribunaux français seront compétents et l’appréciation du juge se fera sous les projecteurs de la société civile. Cette extraterritorialité permet de contrer le phénomène de law shopping engendré par la mondialisation.

In fine, la globalisation économique qui était jusqu’alors une frontière pour le droit, devient avec les principes directeurs et le devoir de vigilance une frontière poreuse puisqu’un cadre juridique global se profile. Ainsi, c’est dans cet esprit que la loi sur le devoir de vigilance apporte sa contribution.

Au-delà du social washing.

Le « devoir de vigilance » des entreprises donneuses d’ordres : une approche préventive

Cette loi a ses imperfections mais elle s’inscrit dans la construction juridique actuelle qui est « d’appréhender l’entreprise dans son réseau international incluant des sous-traitants et des fournisseurs réguliers pour imposer un devoir de vigilance » (Professeur Marie-Ange Moreau). Dans les systèmes juridiques de common law cette notion de duty of care, c’est-à-dire de devoir de vigilance, est souvent utilisée.

Les doctrines anglaise et canadienne soutiennent la démarche de durcissement de la responsabilité des entreprises multinationales, tout au long de leur chaîne d’approvisionnement. Elle donne un cadre légal aux entreprises qui les oblige à pratiquer une politique RSE effective intégrant des mécanismes de prévention. (« Regards croisés sur le devoir de vigilance et le duty of care », Parance Béatrice, Groulx Elise et Chatelin Victoire, Journal du droit international, le 1er janvier 2018, n°1).

La vigilance invite donc l’entreprise à prendre en compte ses relations d’affaires en la responsabilisant et en adoptant une approche préventive, peu importe son implantation géographique.

Pour une reconnaissance de la chaîne d’approvisionnement dans le cadre juridique français

L’article 1 de la loi sur le devoir de vigilance, notamment consacré au périmètre de la loi, crée une obligation de prévoir un plan de vigilance pour les sociétés visées par ladite loi.

En France, entre 150 et 200 entreprises sont concernées par cette loi, dont principalement des multinationales. Cela semble peu, mais en réalité ce sont en général les activités des multinationales qui sont à l’origine des grands scandales ayant lieu dans les pays éloignés du siège social de ses entités.

Le devoir de vigilance impose donc de reconnaître la responsabilité sur le fondement des risques créés par l’activité économique globale et de reconnaître dans « l’ordre juridique français la chaîne d’approvisionnement comme facteur de risque grave » (« L’originalité de la loi française du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance dans les chaînes d’approvisionnement mondiales », Professeur Marie-Ange Moreau, Revue droit social, n°10, octobre 2017, p. 792).

Vers un équilibre entre hard law et soft law ?

Selon le professeur Marie-Ange Moreau la relation entre hard law et soft law évolue dans le cadre juridique français, puisque la « RSE crée un nouvel espace de normativité où le droit dur cohabite avec le droit mou » (ibid. Revue droit social, n°10, octobre 2017, p. 792).

La loi sur le devoir de vigilance se caractérise par sa construction relevant à la fois de la hard law _et de la _soft law. En effet, par le mécanisme du droit dur, la loi impose une obligation de prévention pour les sociétés mères dans leur sphère d’influence. Elles sont également invitées, dans le cadre du droit souple, à construire leur plan sur la base de dialogue avec leurs parties prenantes. Cet équilibre entre hard law et soft law permet de mettre un frein au social washing

L’obligation de la mise en place d’un plan de vigilance : une amélioration continue par les mécanismes de la diligence raisonnable

Le devoir de vigilance oblige les sociétés concernées à établir un plan où figurent les mesures de vigilance raisonnable permettant d’identifier les risques et de prévenir les atteintes graves envers les droits humains et libertés fondamentales, la santé et sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement. Ce plan doit être élaboré selon cinq étapes basés sur les principes de due diligence (diligence raisonnable), à savoir, faire une cartographie des risques, les identifier, mettre des actions en place, faire un reporting (un suivi à base d’indicateurs) sur ces actions et en l’espèce inclure un mécanisme d’alerte.

L’esprit de la RSE est présent tout au long de ce texte : l’entreprise doit avoir une approche de prévention et d’amélioration continue.

Un outil stimulant la politique responsable des entreprises : le cas d’Orange avec la JAC

La Joint Audit Cooperation (JAC) a été créée à l’initiative d’Orange, Deutsche Telekom et avec Telecom Italia en janvier 2010 afin de renforcer le processus d’évaluation des fournisseurs et des sous-traitants. Aujourd’hui elle regroupe 16 opérateurs de télécommunications de 14 pays.

L’objectif est de vérifier, d’évaluer et de développer la mise en œuvre de la RSE dans les centres de production des plus importants fournisseurs multinationaux du domaine des TIC et cela essentiellement dans la zone asiatique. Sa spécificité réside notamment dans la mise en place des audits menés selon une méthodologie commune (SA8000, ISO 14001…) et d’établir des plans d’action correctifs, quand cela est nécessaire.

Cette coopération illustre l’esprit du devoir de vigilance. En effet, le législateur invite les entreprises à favoriser la mise en place de pratiques issues d’un cadre d’initiative pluripartite.

En 2018 a été créée la JAC Academy qui a pour objectif de sensibiliser les fournisseurs et de les former à une même méthodologie d’audit. Son ambition est également de développer les mêmes standards RSE au sein des chaînes d’approvisionnements. À l’aide d’un système de reporting et d’un rapport d’audit faisant apparaître de multiples données de terrain, un séminaire trimestriel sera organisé, afin de partager les difficultés rencontrées et les bonnes pratiques mises en place par les entreprises.

Une convergence entre responsabilité et compétitivité économique

L’information en temps réel, la pression de l’opinion ont tendance à augmenter les attentes vis-à-vis des entreprises pour lesquelles le green ou le social washing deviennent des pratiques de plus en plus risquées.

Par son obligation de mettre en place un plan effectif, la loi sur le devoir de vigilance tend vers cette évolution de la RSE.

La tendance actuelle étant de légiférer sur la base de bonnes pratiques induit qu’une entreprise qui est déjà dans une logique de création de valeur « sociale » fait naturellement de la RSE un outil de compétitivité.

De plus, les débats sur l’objet social de l’entreprise (rapport Notat-Senard) ou les travaux en cours au niveau des Nations Unies afin d’adopter un traité international pour encadrer les activités des multinationales font de la loi sur le devoir de vigilance une véritable arme d’anticipation des normes juridiques à venir.