Es sabido que no hay precepto alguno en la Constitución española (CE) que contemple de manera expresa un “derecho a tener hijos” y aunque el Tribunal Constitucional ha insistido en que forma parte del libre desarrollo personal la libertad de procreación, con ello no estaríamos en presencia de una conducta amparada por un derecho fundamental.
No obstante, cabría encontrar una conexión entre algunas de las concreciones de la libertad de procreación y el derecho a la integridad física y moral de la mujer garantizado por el artículo 15 CE; incluso, con matices, con su derecho a la intimidad protegido por el artículo 18.1 CE.
Así, en primer lugar, al reconocer la autonomía sobre la reproducción se está también amparando el derecho a la integridad moral, pues se trata de preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que la persona adopte sobre su propio cuerpo en relación con las cuestiones reproductivas; además, si se esteriliza a alguien sin consentimiento o si, en contra de su voluntad, se le impide a una mujer llevar adelante un embarazo también se estaría menoscabando su derecho a la integridad física.
Derecho a tener hijos y… a no tenerlos
Como consecuencia, no cabría imponer por parte de los poderes públicos ni, mucho menos, por los particulares limitación alguna para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud. Es decir, no cabría limitar el número de hijos o establecer medidas forzosas de control de natalidad, como, por ejemplo, la esterilización. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y la crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores.
En suma, existe el derecho a tener hijos genéticos y, con condiciones, el derecho a no tenerlos. Y en el derecho a tener hijos genéticos se incluiría el acceso a las técnicas de reproducción asistida homólogas.
Otro ámbito de la reproducción vinculado a los derechos fundamentales es el del alcance de la voluntad de la madre sobre el lugar en el que tendrá lugar el parto; en otras palabras, si existe un “derecho” al parto en casa, cuestión que ha alcanzado relevancia social en España con ocasión, primero, del fallecimiento de algunos bebés cuyos progenitores decidieron que nacieran en el domicilio y, más recientemente, tras la orden judicial que decretó el ingreso hospitalario de una mujer embarazada para que diera a luz, en contra de su voluntad, en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA). También contamos con precedentes ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que enjuició las trabas legales que algunos Estados imponen a los partos domiciliarios.
Lo decidido en estos últimos casos es de suma relevancia porque, como es sabido, la jurisprudencia del TEDH debe ser tenida en cuenta por nuestros tribunales al interpretar y aplicar derechos fundamentales similares a los reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), como son la integridad física y moral, así como el derecho a la intimidad personal y familiar de la madre, y el propio derecho a la vida y a la integridad física del bebé.
Con el aval de veinte Estados
En la sentencia de la Gran Sala Dubská y Krejzová c. República Checa, de 15 de noviembre de 2016, el TEDH recordó que el parto en casa está admitido en 20 de los Estados miembros del CEDH (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Macedonia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, lslandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Polonia, Reino Unido, Suecia y Suiza), si bien no con carácter absoluto sino condicionado al respeto de determinadas indicaciones médicas; en otros 23 Estados, entre ellos España, (además, Albania, Armenia, Azerbayán, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Finlandia, Georgia, Lituania, Malta, Moldavia, Monaco, Montenegro, Portugal, Rumanía, Rusia, San Marino, Serbia, Turquía y Ucrania) ese tipo de partos no está regulado expresamente o no lo está de manera detallada, pero tampoco está prohibido con carácter general.
Tomando en conjunto esta situación se puede concluir, como hacen los jueces discrepantes a la decisión de la Gran Sala, que existe “un consenso en favor de la no prohibición del parto domiciliario”.
De manera general, el TEDH también reitera que “dar a luz es un aspecto particularmente íntimo de la vida privada de una madre. Incluye cuestiones como la integridad física y psicológica, intervención médica, información sobre salud reproductiva y protección de la salud. Las decisiones que afectan las circunstancias de dar a luz incluyen la elección del lugar donde dar a luz, por lo tanto entran dentro del ámbito de la vida privada de la madre a efectos del artículo 8”. Previamente, ese mismo tribunal había dicho que “las condiciones en que uno da vida son innegablemente parte integral del derecho a la vida privada de una persona”.
Embarazos de bajo riesgo
Como conclusión general, el TEDH declara que la mayoría de los estudios de investigación presentados no sugieren que exista un mayor riesgo en los partos domiciliarios, en comparación con los partos en un hospital, pero solo si se cumplen ciertas condiciones previas: en primer lugar, los partos domiciliarios únicamente serían aceptables en caso de embarazos de “bajo riesgo”; en segundo lugar, deben ser atendidos por una matrona cualificada que sea capaz de detectar cualquier complicación durante un parto y remitir a la mujer de parto a un hospital si fuera necesario; en tercer lugar, se debe asegurar el traslado de la madre y el niño al hospital dentro de un período muy corto de tiempo.
Por tanto, y a los efectos que ahora nos interesan para los casos suscitados en España, hay que tener en cuenta que, conforme a esta jurisprudencia europea, la decisión sobre el lugar donde dar a luz forma parte del derecho a la vida privada de la madre; ese derecho, como es evidente, no es absoluto y puede acordarse que el nacimiento tenga lugar en un centro hospitalario si el embarazo no es de bajo riesgo, si la madre no está asistida por una matrona cualificada (lo que ocurría en la República Checa) o si no está asegurada la pronta atención en un hospital. No en vano, y como es obvio, están en juego la vida y la integridad de un bebé, derechos fundamentales que los poderes públicos están obligados a proteger.
Estas exigencias son plenamente compatibles con las disposiciones de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: así, en primer lugar, “toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente”. No obstante, y en segundo lugar, se pueden llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica, que en este caso sería la del bebé.
El caso de Oviedo
En el reciente caso planteado en Oviedo, y únicamente teniendo en cuenta lo que se ha publicado en los medios de comunicación, el ingreso forzoso de la madre se produjo a resultas de un auto judicial que se amparó en la petición del subdirector de Servicios Quirúrgicos y Críticos del Hospital Universitario Central de Asturias, quien solicitó dicha orden al Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, sobre la base de un informe según el cual al sobrepasar en tres días la semana 42 de gestación, “existiría riesgo de hipoxia fetal y muerte fetal intrauterina si el parto no se realizase en el hospital”.
Si aplicamos a este caso la doctrina apuntada del TEDH parece que se cumplen las exigencias 2 y 3 que avalarían el parto domiciliario: una matrona especializada asistía a la madre y la pronta atención hospitalaria estaba, aparentemente, garantizada.
La cuestión radica, por tanto, en si al haber sobrepasado la semana 42 de embarazo éste había dejado de ser de bajo riesgo y eso es algo que corresponde decidir a los servicios médicos competentes pero que no está exento de controversia especializada y, en su caso, de enjuiciamiento jurisdiccional, nacional e internacional, lo que no parece descartado en estos momentos y que ya cuenta con el precedente de una demanda presentada ante el TEDH por una cesárea “forzosa”.
La versión original de este artículo fue publicada en el blog “El derecho y el revés” del propio autor.