Conformément à l’engagement du président de la République immédiatement après les attentats de Paris du 13 novembre 2015, députés et sénateurs vont donc débattre d’un « projet de loi constitutionnelle relatif à la protection de la nation ». Ce texte est supposé « inscrire l’état d’urgence dans la Constitution ». Si l’on fait abstraction de cette idée qu’il est incongru, au moins à l’échelle des États démocratiques, de vouloir réviser la Constitution en plein état d’exception, l’on peut néanmoins se poser certaines questions sur l’urgence même de cette révision et tenir à distance la croyance selon laquelle « constitutionnaliser » un objet quelconque signifie nécessairement lui assortir des attributs libéraux.
Réviser la Constitution : une urgence ? Un impératif catégorique ?
L’article 42 alinéa 3 de la Constitution prévoit que la discussion en séance, en première lecture, d’un projet ou d’une proposition de loi ne peut intervenir, devant la première assemblée saisie, qu’à l’expiration d’un délai de six semaines après son dépôt. Et cette discussion ne peut intervenir, devant la seconde assemblée saisie, qu’à l’expiration d’un délai de quatre semaines à compter de la transmission du texte adopté par l’autre chambre en première lecture. Cela a cette conséquence que, dans la meilleure des hypothèses, un projet de loi constitutionnelle déposé au parlement le 23 décembre 2015 ne devrait pouvoir être adopté en première lecture par les deux chambres qu’autour du 6 mars 2016. Et, pour ainsi dire, après l’expiration théorique de l’état d’urgence, puisque sa prorogation de trois mois à compter du 26 novembre 2015 par la loi du 20 novembre 2015 court jusqu’au … 26 février 2016.
Le Gouvernement a néanmoins un moyen formel de dire que son texte gagne à être discuté et voté urgemment. Il s’agit de la « procédure accélérée », qui lui permet de « faire sauter » les délais minimaux prévus par l’article 42 alinéa 3 de la Constitution. Or l’on a rarement vu un gouvernement déclencher la « procédure accélérée » sans se voir reprocher de « refuser le débat ».
On notera au passage cette cocasserie constitutionnelle : la procédure accélérée est exclue pour les projets de loi de finances, les projets de loi de financement de la sécurité sociale et… les projets relatifs aux États de crise, mais pas pour les projets de loi constitutionnelle et donc pas… pour un projet de loi constitutionnelle relatif à un état de crise.
Le calendrier de la révision projetée par le pouvoir exécutif soulève plusieurs problèmes. En faisant la proposition d’une révision de la Constitution dans un moment particulièrement dramatique, alors que les rues de Paris étaient désertes et que des touristes estimaient devoir quitter la France, le président de la République a nécessairement donné le sentiment de voir dans cette révision de la Constitution une urgence. Toutefois, il avait lui-même contredit ce sentiment d’urgence en plaçant sa proposition sous l’autorité du « Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République » présidé par Édouard Balladur et dont le rapport date de… 2007.
À l’évidence, l’urgence de cette proposition n’avait pas sauté aux yeux des députés, des sénateurs et du pouvoir exécutif lorsque la Constitution a fait l’objet en 2008 de sa plus importante révision d’un point de vue « quantitatif » et du point de la protection constitutionnelle des libertés (égalité professionnelle entre Hommes et Femmes, précisions sur la liberté des partis politiques, encadrement des pouvoirs exceptionnels de crise du président de la République, création de la question prioritaire de constitutionnalité, création du Défenseur des droits, etc.).
Difficile dans ces conditions de ne pas donner prise à la récrimination de « loi de circonstance » de la révision envisagée. Et de ne pas se souvenir de ce que l’élection du président de la République au suffrage universel direct doit à l’attentat du Petit-Clamart (l’attentat a lieu le 22 août 1962, le référendum constituant est décrété le 2 octobre et la révision « blitzkrieg » est effective le 6 novembre 1962).
Une deuxième difficulté liée au calendrier parlementaire du projet de loi constitutionnelle relatif à la protection de la nation tient à l’articulation de la discussion parlementaire de ce texte avec la discussion d’une éventuelle prorogation de l’état d’urgence au-delà du 26 février 2016. À ce jour, [21 décembre] nul ne sait si le gouvernement va vouloir obtenir du législateur une nouvelle prorogation de l’état d’urgence. Cette demande serait pourtant cohérente avec son projet de révision de la Constitution puisque, entre autres objets, il prévoit la persistance pendant six mois des mesures exceptionnelles décidées au titre de l’état d’urgence.
D’un autre côté, comme plusieurs parlementaires de la majorité à l’Assemblée nationale ont déjà dit ne pas être favorables à une nouvelle prorogation de l’état d’urgence au-delà de la fin du mois de février 2016, ils devraient, logiquement, ne pas consentir aux dispositions du projet relatives à l’applicabilité pendant six mois des mesures d’exception. Ce faisant, ils contesteraient la nécessité d’une révision de la Constitution et hypothéqueraient la possibilité pour le pouvoir exécutif, ou bien de réunir les trois cinquièmes des suffrages exprimés en congrès du parlement à Versailles, ou bien de réunir une majorité de suffrages lors d’un éventuel référendum.
Que de choses contradictoires avec la rationalité d’une urgence, avec le principe d’un impératif catégorique, et si peu « raccord » avec une exaltation libérale.
« Constitutionnaliser » n’est pas « libéraliser »
La Constitution prévoit qu’une révision constitutionnelle suppose en premier lieu que le projet de révision soit adopté d’abord en termes identiques à l’Assemblée nationale et au Sénat. Or si le Gouvernement et le Président ont une (faible) majorité à l’Assemblée, le Sénat est à droite. Compte tenu notamment du pouvoir d’amendement des sénateurs et de leur inclination traditionnelle à faire savoir à l’exécutif, par voie d’amendements, qu’en matière de révision constitutionnelle il est rigoureusement sur le même plan que l’Assemblée, deux possibilités sont concevables : ou bien un compromis entre la majorité de gauche à l’Assemblée et celle de droite au Sénat sur des amendements venus du Sénat et donc de la droite ; ou bien un désaccord entre les deux chambres sur tout ou partie de ces amendements.
Cette question de procédure est en réalité celle qui va articuler toute la discussion sur le fond même du projet de loi constitutionnelle de protection de la nation et sur sa véritable signification. Avec cette situation curieuse : lorsque le pouvoir exécutif dit vouloir « sécuriser le régime de l’état d’urgence » ou le « sanctuariser », certains juristes pour leur part trouvent que l’avantage de cette « constitutionnalisation » est de… libéraliser le régime de l’état d’urgence.
L’avant-projet de loi constitutionnelle soumis pour avis au Conseil d’État a pour sa part confirmé que « constitutionnaliser » l’état d’urgence n’est pas nécessairement synonyme de le « libéraliser », tant le texte gouvernemental comptait de régressions par rapport au régime actuel de l’état d’urgence : la durée de la prorogation de l’état d’urgence serait décidée souverainement par le parlement (pour ainsi dire par un gouvernement disposant d’une majorité parlementaire) ; les mesures prises au titre de l’état d’urgence pourraient s’appliquer pendant six mois après son expiration ; le champ d’application de la déchéance de nationalité pour des personnes condamnées pour terrorisme serait étendu. Aussi, l’on peut « décrypter » ainsi le très elliptique avis rendu par le Conseil d’État : « 1. constitutionnaliser l’état d’urgence ? Oui, ça ne mange pas de pain. 2. prévoir le maintien en vigueur pendant six mois après la fin de l’état d’urgence des dispositions restreignant les libertés ? N’est-il pas absurde de mettre un terme à l’état d’urgence tout en ayant encore besoin de lui ? ».
Prévoir dans la Constitution la possibilité d’une déchéance de nationalité pour des bi-nationaux définitivement condamnés pour un acte qualifié de crime ou de délit constituant une « atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation » (dans le Code pénal, cette notion recouvre un certain nombre d’infractions) ou pour un crime ou délit constituant un acte de terrorisme ? La question a profondément divisé le Conseil d’État, qui n’a pas suivi sur ce point les conclusions négatives de son rapporteur et de sa section de l’Intérieur. Cette question a néanmoins vocation à être l’une au moins des conditions sine qua non de l’acceptation par le Sénat du projet gouvernemental, sachant par ailleurs que cette idée fait l’objet d’un rejet viscéral de la part d’une partie des parlementaires socialistes, de la part des alliés du parti socialiste et de la part de nombreuses organisations de défense des droits de l’Homme qui sont historiquement dans le sillage de la gauche. Ici, sont en cause des conceptions très différentes de la nationalité et de l’égalité des citoyens devant la loi.
D’autres propositions d’amendement du texte gouvernemental seront vraisemblablement faites par la droite. En particulier, la nostalgie des pouvoirs de police judiciaire des préfets devrait s’exprimer pendant le débat constituant : « L’abrogation de ces pouvoirs en 1993 a été une sottise monumentale », disent en substance de nombreux hauts responsables de la police et de l’État. Traduisons : « Au nom des droits de l’Homme, nous nous sommes débarrassés d’un chaînon fondamental du système français classique de l’état d’exception, en oubliant que le pire est toujours sûr ».
Les droits de l’Homme, mais aussi la séparation des pouvoirs, car ces pouvoirs hérités de Napoléon Ier (article 10 du Code d’instruction criminelle de 1808) étaient une curieuse « cathédrale » du droit français : une autorité administrative recevant des ordres du gouvernement (le préfet), mais qui pouvait « faire personnellement ou requérir les officiers de police judiciaire, chacun en ce qui le concerne, de faire tous actes nécessaires à l’effet de constater les crimes, délits et contraventions, et d’en livrer les auteurs aux tribunaux chargés de les punir ». L’espace manque pour raconter comment en situation d’urgence ou de crise, les préfets pouvaient se substituer aux procureurs, et même aux juges d’instruction, et décider de saisies, de perquisitions, d’arrestations ayant un caractère de police judiciaire. En cas d’urgence, mais aussi de guerre et de « crise internationale » avait ajouté un décret-loi du 1er juillet 1939. Encore les préfets avaient-ils … jusqu’à trois jours pour aviser les procureurs.
L’outing de la nostalgie des pouvoirs de police judiciaire des préfets a commencé d’être fait dans Le Monde par le député Les Républicains Guillaume Larrivé, qui dit au Gouvernement que sa révision constitutionnelle n’a pas d’intérêt si elle ne sécurise pas le travail des préfets pendant l’état d’urgence en définissant constitutionnellement ce travail comme une dérogation à la compétence constitutionnelle de l’« autorité judiciaire » en matière de liberté individuelle (art. 66 de la Constitution). Traduisons : « 1. Il faut que l’article 66 de la Constitution dise clairement aux juges de ne pas gêner les préfets lorsqu’ils agissent dans des circonstances de crise ; 2. Il faut que les préfets réapprennent à faire « aussi bien » que les procureurs des perquisitions, des arrestations, des saisies ; 3. Puisque, après tout, nous avons consenti aux magistrats antiterroristes certaines prérogatives des services de renseignement, il ne serait pas absurde que nous consentions aux préfets certaines prérogatives judiciaires ».
Les libertés. Oui, mais encore ?
L’état d’urgence français est un dispositif d’exception somme toute assez singulier. D’un côté, il correspond à tout sauf à la « dictature constitutionnelle » théorisée par Clinton L. Rossiter dans Constitutional Dictatorship. Crisis Government in the Modern Democracies, qui mobilise une référence à la dictature romaine aussi fébrile que celles qui l’ont précédée depuis Montesquieu jusqu’à Hannah Arendt. De l’autre côté, l’état d’urgence est beaucoup trop près du « droit commun » français pour se voir imputer une différence de nature plutôt qu’une différence de degré avec ce droit : les perquisitions administratives d’état d’urgence sont loin d’être les seules perquisitions administratives prévues par le droit français.
Voilà pourquoi les convocations françaises du Patriot Act, soit un dispositif d’exception restant sous l’autorité des juges, sont pour le moins absurdes. On s’est tellement habitué en France à faire du Patriot Act américain l’alpha et l’oméga de « l’idéologie » ou de l’ubris « sécuritaire » que l’on ne s’avise pas du nombre de propositions qui, lors de la fabrication du texte, trouvaient qu’il n’allait pas assez loin en n’important pas en Amérique … « les pouvoirs spéciaux de crise à la française ». Ceux qui, en France, aiment exiger un « Patriot Act à la française » ne sont donc pas avisés de ce que, aux origines du Patriot Act comme lors de ses révisions successives, les pouvoirs spéciaux de crise « à la française » ont constamment été un repoussoir de la majorité du Congrès.
Voilà pourquoi l’appel général au « respect des libertés » est en réalité une nébuleuse bruissante. D’un côté, la vénérable Ligue des droits de l’Homme par exemple, qui a toujours contesté le « droit commun » français et ses nombreuses prérogatives hors habilitation judiciaire en faveur des préfets et de la police, a pour elle une cohérence intellectuelle et politique qui la porte à vouloir faire cesser au plus vite l’état d’urgence (vision substantialiste des libertés). De l’autre côté, ceux qui emphatisent le « contrôle parlementaire de l’état d’urgence » ont aussi leur cohérence intellectuelle et politique qui les porte à considérer d’abord qu’il faut laisser le pouvoir exécutif faire sans être contrarié par les juges (et à travers eux par la Convention européenne des droits de l’Homme), et à regretter accessoirement et de manière plus ou moins rhétorique qu’il y ait des « bavures », des « dommages collatéraux » (vision formaliste des libertés).