Depuis la fin de l’année 2017, la liste des dirigeants de Lafarge mis en examen dans le cadre de l’enquête sur les liens du cimentier avec divers groupes armés en Syrie, dont le groupe État islamique, ne cesse de s’allonger. Dernier rebondissement : l’entreprise elle-même vient d’être convoquée devant un juge d’instruction, en tant que personne morale, pour une future mise en examen.
Alors que l’étau se resserre, quelle est la responsabilité des actionnaires de Lafarge dans cette sombre affaire de financement du terrorisme ? Deux scénarios sont envisageables : l’un implique des actionnaires négligents, l’autre, des actionnaires peu scrupuleux…
Quelle a été la place des actionnaires dans la chaîne de décision ?
Après la mise en examen de certains de ses cadres dirigeants et, probablement, de l’entreprise Lafarge elle-même dans un futur proche, plusieurs questions se posent quant à la responsabilité de ses actionnaires : ont-ils cautionné les agissements de l’entreprise en Syrie ? Qu’ont-ils fait pour limiter les risques encourus par Lafarge dans cette zone particulièrement sensible du Moyen-Orient ?
Ces interrogations légitimes sont particulièrement délicates pour le Groupe Bruxelles Lambert qui, à l’époque des faits, était l’un des principaux actionnaires de Lafarge. Elles le sont également pour l’homme d’affaires égyptien Nassef Sawiris qui, après avoir cédé son entreprise à Lafarge, détenait également une fraction significative de son capital.
L’enjeu est désormais de savoir si les actionnaires et les administrateurs qu’ils ont nommés ont poussé Lafarge au crime ou, ce qui est tout aussi grave, n’ont rien fait pour préserver l’intégrité de l’entreprise…
Des actionnaires à la responsabilité limité
À la fin de l’année 2017, les représentants du Groupe Bruxelles Lambert, qui détenait alors 20 % du capital de Lafarge, ont été interrogés par la police belge dans le cadre de l’enquête sur le financement du terrorisme. Gérard Frère (PDG du Groupe Bruxelles Lambert), Paul Desmarais (investisseur canadien), Gérard Lamarche et Ian Gallienne (membres du conseil d’administration de Lafarge qui représentaient les intérêts du Groupe Bruxelles Lambert au moment des faits) donnent toutes la même version des faits : ils n’avaient pas accès aux informations concernant la Syrie et si cela avait été le cas, ils auraient tout stoppé.
Les représentants Groupe Bruxelles Lambert s’abritent également derrière leur statut d’actionnaires, qui leur garantit une forme d’immunité. Il existe en effet en droit un principe fondamental qui veut que les actionnaires aient une responsabilité limitée par rapport à la vie financière de l’entreprise et aux décisions prises par les dirigeants. Leur responsabilité est uniquement financière, et se traduit par la perte du capital investi en cas de liquidation de la société. En aucun cas, selon le droit, les actionnaires ne peuvent être tenus responsables des décisions de gestion prises par les dirigeants de l’entreprise, à moins de s’être immiscés dans la gestion de l’entreprise et d’avoir pris une décision de gestion fautive.
La défense des principaux actionnaires de Lafarge est donc parfaitement cohérente par rapport à l’état du droit. S’il est démontré qu’ils ne savaient pas, ils ne pourront pas être tenus pour responsables des agissements de l’entreprise en Syrie.
Toutefois, si les actionnaires et les administrateurs qui les représentent ne peuvent être tenus pour responsables des agissements des dirigeants et cadres de l’entreprise et de leurs échanges avec les représentants de Daesh, il n’en demeure pas moins qu’ils ont des responsabilités à l’égard de la personne morale, en particulier en ce qui concerne le bon fonctionnement du conseil d’administration.
Premier scénario : les actionnaires ont failli à leurs obligations
Il paraît évident que le maintien d’une activité économique en Syrie, dans des territoires convoités par un groupe État Islamique en quête permanente de ressources pour soutenir ses activités terroristes, constitue un risque majeur pour l’entreprise. Soucieux de maintenir l’activité de l’usine syrienne flambant neuve et de récupérer leurs retours sur investissements, les actionnaires de Lafarge ne semblent pas avoir exercé leur devoir de contrôle sur la gestion et les décisions prises par les dirigeants. Car si, légalement, les actionnaires ont des droits (droits politiques, droits financiers, droits patrimoniaux), ils ont aussi des obligations à l’égard de l’entreprise en tant que personne morale.
La première d’entre elles est de contrôler la gestion des dirigeants de la société. La concrétisation de ce contrôle se manifeste par le vote du quitus de la gestion des dirigeants lors de l’assemblée générale ordinaire annuelle. Au cas présent, il semble qu’ils n’ont pas mis en œuvre les mesures nécessaires pour s’assurer que les dirigeants traitaient avec diligence et fermeté la situation de l’entreprise en Syrie.
Ces mesures nécessaires auraient pu être les suivantes : mettre en œuvre une expertise de gestion, refuser de voter le quitus de la gestion aux dirigeants, ou encore poser une ou plusieurs questions écrites aux dirigeants, en rapport avec l’ordre du jour de l’assemblée générale à laquelle ils étaient convoqués. Le Code de Commerce oblige en effet les dirigeants à y répondre au cours de l’assemblée générale. Les actionnaires auraient ainsi pu se renseigner sur la situation syrienne, et amener les dirigeants de Lafarge à prendre les mesures nécessaires pour stopper le financement du terrorisme et évacuer le personnel.
Mais les actionnaires n’ont rien fait. Même si cela ne semble pas avoir été jugé par le passé, cette inaction est bel et bien constitutive d’une faute, puisqu’il s’agit d’un manquement manifeste à leur obligation de contrôler la gestion des dirigeants. Cette faute pourrait conduire à engager la responsabilité civile des actionnaires auprès des personnes ayant subi un préjudice.
Une de ces personnes serait naturellement la société personne morale. Son préjudice pourrait être à la fois matériel (la baisse de la valeur des actions par exemple) et moral (l’atteinte portée à son image de marque). On peut ainsi envisager que la nouvelle gouvernance de Lafarge engage prochainement des poursuites à l’égard de ses anciens actionnaires. Ce pourrait être dans l’intérêt de l’entreprise elle-même, étant donné le très important préjudice qu’elle subit aujourd’hui.
Second scénario : les actionnaires étaient informés de ce « pacte avec le diable »
S’il est démontré par l’enquête que les actionnaires étaient au courant de la situation de l’usine syrienne, voire ont contribué à sa mise en place, les conséquences juridiques pourraient être différentes. Les enquêteurs devront notamment déterminer le degré d’implication des actionnaires dans le financement des actions terroristes de l’État islamique. Ce degré d’implication déterminera si la responsabilité civile et (ou) la responsabilité pénale des actionnaires doit être engagée.
S’il s’avérait que les actionnaires étaient informés des agissements de Lafarge en Syrie, leur responsabilité civile pourrait être engagée pour faute plus « facilement » que dans le scénario précédent. La faute civile serait plurielle : absence de contrôle de l’action des dirigeants ainsi qu’absence de mise en œuvre de contrôles et d’enquêtes par les actionnaires membres du conseil d’administration. En outre, cette faute pourrait peut-être se voir qualifiée d’intentionnelle. Cela permettrait alors aux tiers cocontractants de la société de se retourner contre les actionnaires fautifs, au titre d’une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des prérogatives liées à la qualité d’associé.
La responsabilité pénale des actionnaires peut-elle être engagée ? Cette hypothèse semble à ce jour inenvisageable sur le fondement du droit des sociétés car aucun délit ne visant les actionnaires n’est présent. Au regard du droit pénal, il existe une incrimination de financement du terrorisme qui sanctionne
« le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant […] des fonds, des valeurs ou des biens quelconques […] en sachant qu’ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre des actes de terrorisme, indépendamment de la survenance éventuelle d’un tel acte. »
En l’état actuel, il paraît impossible de tenir les actionnaires pour responsables. Les actionnaires ne peuvent être auteurs de l’incrimination, et leur complicité paraît peu probable, sauf à prouver que les actionnaires ont donné l’ordre de payer Daech (il s’agirait alors de la complicité par instigation au sens de l’article 121-7 du code pénal).
De la nécessité d’instaurer un délit de négligence actionnariale
Au-delà du scandale en lui-même, l’affaire Lafarge met en lumière des pratiques emblématiques des dérives contemporaines de la gouvernance actionnariale. La gouvernance de cette entreprise a été incontestablement défaillante : il aurait évidemment été sage de décider de fermer l’usine et d’évacuer le personnel.
L’analyse factuelle et juridique du dossier Lafarge révèle un trou béant dans le droit des sociétés. S’il est logique que la responsabilité des actionnaires soit limitée en son principe, il ne semble plus possible aujourd’hui d’accepter que des actionnaires soient inactifs ou passifs et puissent se satisfaire du seul versement de dividendes. Cette situation conduit certains dirigeants à prendre toujours plus de risques au détriment de l’entreprise, de l’environnement et des parties prenantes. Il est urgent de rappeler avec force que les actionnaires ont des obligations, dont la première est de contrôler la gestion des dirigeants de la société et de garantir le bon fonctionnement des organes de gouvernance (assemblée générale et conseil d’administration ou de surveillance).
Par ailleurs, le rappel de ce principe, qui est d’ores et déjà au cœur du droit des sociétés, bien qu’il en soit peu fait état, ne saurait suffire. Il est aujourd’hui nécessaire de mettre en forme une hypothèse nouvelle de responsabilité des actionnaires qui se désintéressent du contrôle de la gestion des dirigeants. À cette fin, il convient de modifier le droit des sociétés en insérant dans le code civil le fait que les associés et actionnaires, quelle que soit la forme de la société, sont tenus d’une obligation de contrôler la gestion des dirigeants et que tout manquement à celle-ci engage leur responsabilité civile dans les conditions de droit commun.
Il serait également utile d’instituer un délit de négligence actionnariale dans le Code du commerce. À l’instar du délit de négligence qui sanctionne l’imprudence ou la négligence d’une personne dépositaire de l’autorité publique, ce délit de négligence actionnariale permettrait de sanctionner les actionnaires ou leurs représentants qui, par leur inaction ou leur passivité, conduiraient les entreprises et leurs dirigeants à s’exposer à des risques majeurs.
L’émergence d’un capitalisme responsable, que certains appellent de leurs vœux, ne pourra pas faire l’économie des responsabilités qui incombent aux actionnaires car, comme le souligne l’économiste Pierre-Yves Gomez, il ne saurait y avoir d’entreprises responsables sans responsabilités partagées. C’est au tour des actionnaires d’en prendre leur part…