Depuis le scandale Weinstein, le harcèlement au travail fait l’objet de toutes les attentions. En France, il est sanctionné pénalement par trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Prouver le harcèlement n’est néanmoins pas chose facile. Un des éléments clés est la question du consentement, une notion qui peut faire débat devant la juridiction prud’homale et qui, de ce fait, est donc essentielle.
Le consentement : de quoi s’agit-il ?
En 2014 une enquête sur le harcèlement sexuel au travail réalisée par l’IFOP à la demande du Défenseur des droits révèlait l’importance de la notion de consentement : ce terme apparait cinq fois dans le rapport. Ainsi par exemple, on peut lire
« Les autres situations de harcèlement sexuel identifiées sont des gestes et propos à connotation sexuelle répétés malgré une absence de consentement (situation fréquente selon 32 % des Français) » (p. 3)
ou encore
« Pour trois quarts des femmes actives qui s’estiment victimes de harcèlement sexuel au travail (75 %), il s’agissait de gestes ou de propos à connotation sexuelle répétés malgré leur absence de consentement. » (p. 7)
ou bien
« 97 % des femmes actives estiment ainsi que les gestes et propos à connotation sexuelle répétés en dépit de consentement sont quelque chose de grave » (p. 13)
Mais qu’entend-on par consentement, au juste ? Avant de répondre à cette question, il est important de souligner que l’on distingue le consentement libre du consentement vicié. La notion de consentement peut être abordée à travers deux dimensions : l’une philosophique et l’autre juridique.
Le consentement vu par la philosophie
Selon Paul Foulquié, auteur du « Dictionnaire de la langue philosophique » (PUF, 1962) cité par la philosophe Geneviève Fraisse, le consentement est
« un acte par lequel quelqu’un donne à une décision dont un autre a eu l’initiative l’adhésion personnelle nécessaire pour passer à l’exécution »
« le consentement est à la fois adhésion à une proposition extérieure (comme dans la définition de Foulquié) et accord de soi à soi. La délibération et la décision intérieures, ce “ consentement de vous à vous-même ” dont parle Pascal, sont des médiations nécessaires à l’acte volontaire de consentir. »
Le consentement est donc l’expression d’une volonté entre deux individus en pleine possession de leurs facultés de discernement et censées être égales. Cette volonté se traduit par un « contrat », au plan juridique ou moral. Le consentement doit être clair et non équivoque pour être valide. Les preuves du consentement sont diverses : verbales ou corporelles (fuite, acquiescement). En d’autres termes, le consentement est une forme d’ acceptation et permission.
Le consentement vu par le droit
En droit, le consentement renvoie à la notion d’autonomie de volonté : celui qui s’oblige, qui se rend débiteur d’une obligation, doit y avoir préalablement consenti. Le consentement désigne la volonté qui soit se suffira à elle-même, soit en rencontrera une ou plusieurs autres, et constituera un accord de volonté entre personnes. L’article 1109 du code civil évoque le consentement mais ne le définit pas.
Le consentement à un contrat doit exister d’un point de vue objectif : on distingue ainsi l’offre, ou pollicitation, de l’acceptation. En l’absence d’offre ou d’acceptation, il n’y a pas de rencontre des volontés, et donc pas de contrat. Le consentement doit également être valide. Le consentement à un contrat doit être obtenu librement (sans qu’une autre personne ne détermine le consentement) et pris en connaissance de cause. Dans le cas contraire, il y aura un vice du consentement. Ainsi, l’article 1130 modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2 dispose que
« L’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. »
Le consentement correspond ainsi à la volonté de s’engager. Cette manifestation de volonté est dite « expresse », lorsque la volonté de celui qui s’engage se manifeste d’une manière apparente, par exemple par la signature d’un écrit, et elle est dite « tacite » quand l’accord de la personne n’est pas formulé par un écrit. La formation d’un contrat est quelquefois soumise par la loi à des conditions de forme destinées à constituer une preuve irréfutable de l’existence et du contenu de l’engagement mais ce n’est pas systématique. La volonté des parties doit être exprimée par différents moyens et le consentement doit être clair, afin de signifier leur acceptation.
L’acceptation
En droit civil français, l’acceptation est le consentement d’une personne à une offre de contrat qui lui a été faite. L’acceptation est définie à l’article 1118 du code civil comme « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre. » C’est un acte unilatéral de volonté. Il n’existe aucun formalisme obligatoire concernant l’acceptation. Cependant, cette dernière doit être claire (absence d’ambiguïté), pure et simple (absence de contre-proposition). Il suffit que la réponse du destinataire de l’offre traduise une volonté certaine d’accepter.
En droit, l’acceptation doit tendre à la conclusion du contrat et donc correspondre à l’offre. Il se peut que cette dernière soit une offre complète, c’est-à-dire qu’elle révèle à la fois les éléments essentiels et les éléments accessoires du contrat. Dès le moment où l’acceptant est d’accord sur les éléments essentiels révélés par l’auteur de l’offre, le contrat est conclu. Si le contrat est complété par des éléments accessoires et que ceux-ci sont sources de divergences, ces dernières ne peuvent pas remettre en cause le principe même de l’accord initial entre les parties. L’acceptation forme le contrat, et le contrat est conclu le jour où l’acceptation est émise.
Au-delà de cette définition il est important de considérer l’ensemble des dimensions liées à l’acceptation, au nombre desquelles figurent les aspects psychologiques (qui ont trait aux valeurs, aux besoins, aux attitudes, aux affects, aux émotions) ou les perceptions sociales (qui ont trait aux attributs ou aux comportements de l’individu). L’acceptation suppose au préalable la compréhension de l’offre, l’adhésion.
Le silence
La question du silence est soulevée avec l’article 1120 modifié par ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 2, qui apporte une précision importante :
« le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières. »
Un arrêt de la chambre civile du 25 Mai 1870 avait déjà permis de considérer que le silence ne valait pas acceptation d’une offre. La Cour de Cassation est restée sur la même ligne, qu’il s’agisse de relations précontractuelles ou contractuelles. Néanmoins, la jurisprudence a complété le principe qu’elle a dégagé en 1870 en considérant que le silence vaut acceptation dans certains cas, lorsque :
les usages vont dans ce sens ;
les textes spécifiques admettent que le silence vaut acceptation ;
les parties sont en relations suivies d’affaires ;
l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire.
Harcèlement : qui ne dit mot ne consent pas…
En cas de litige relatif au harcèlement, la question du consentement mais aussi de l’acceptation sera étudiée. Le salarié (ou plutôt la salariée, car d’une façon générale les femmes sont plus souvent concernées par le harcèlement sexuel que les hommes) qui engagerait une procédure à l’encontre de son employeur pour harcèlement ne peut donc pas être systématiquement considéré comme ayant librement consenti. Le « harceleur » devra considérer que la victime qui n’a pas dit non n’est pas pour autant consentante et qu’à ce titre, elle peut se prévaloir d’un préjudice. Les débats pourraient alors porter sur cette notion de consentement, invoquée par la partie défenderesse.
En d’autres termes, l’adage qui ne dit mot consent ne pourra être opposé au salarié demandeur : au contraire, en matière de droit la règle est plutôt « qui ne dit mot ne consent pas… »