L’homicide de George Floyd a suscité une onde de choc mondiale, remettant au goût du jour dans plusieurs démocraties occidentales, la question raciale dont on a sous-estimé l’ampleur en Europe. En France, cela s’est traduit par la résurgence du mouvement antiraciste début juin, à la suite des rassemblements organisés par le comité Justice et Vérité pour Adama Traoré.
Les modèles juridiques américain et français diffèrent toutefois en raison de leur histoire et les formes de racisme qu’on y observe.
Au-delà des débats que suscite en France l’emploi du mot « race » dans les textes constitutionnels, une certaine interprétation étroite du concept d’universalisme participe à ignorer les stigmates contemporains liés aux héritages coloniaux (antillais, asiatiques, subsahariens, maghrébins).
Au sein du brouhaha médiatique ambiant, les juristes se font peu entendre. Il faut dire que le sujet du racisme demeure tabou, pour ne pas dire poliment évité tant la charge idéologique qu’il recèle n’est pas négligeable.
La charge de la preuve
L’un des verrous du problème « racial » français tient précisément dans la difficulté d’apporter la preuve d’une infraction raciste.
Le racisme systémique ne constitue pas, en droit français, une catégorie juridique. On propose de l’entendre ici comme un agencement d’expériences individuelles et de logiques collectives, articulées de telle manière qu’elles produisent un espace social racialisé.
Notre propos est de montrer qu’un racisme systémique est bien ancré dans le droit français contemporain, à travers l’étude de plusieurs exemples.
Au risque de céder à la caricature, l’objet n’est certainement pas ici de dire que tout le droit français reposerait sur un racisme systémique.
En revanche, l’évocation de quelques affaires significatives rendues par nos juridictions permet de mesurer l’intérêt d’une lecture en matière de racisme systémique.
L’affaire des « mamadous » et « chibanis »
Entre 2016 et 2019, l’inspection du travail a révélé, à la suite d’un accident, une vaste entreprise de travail dissimulé.
Ce travail était organisé par un consortium d’entreprises du bâtiment (donneurs d’ordre et sous-traitants) qui employait plusieurs travailleurs sans-papiers subsahariens et maghrébins.
Selon les termes du Défenseur des droits repris par le jugement du Conseil des prud’hommes de Paris du 17 décembre 2019, un système pyramidal s’était instauré entre travailleurs subsahariens (au bas de l’échelle), maghrébins (à un niveau intermédiaire) et blancs, s’agissant des fonctions de contrôle et de direction de l’ensemble.
Le système était perfectionné, car il reposait sur une division des tâches en fonction des nationalités des travailleurs subsahariens et ouest-africains pour la plupart. L’échelle la plus basse étant constituée des « mamadous », terme raciste servant à désigner les travailleurs maliens considérés uniquement pour leur force de travail comme interchangeables.
Pour la première fois, le Conseil des prud’hommes a employé la catégorie de discrimination raciale systémique. La structure pyramidale organisée correspondait à une division du travail strictement répartie en fonction d’assignations raciales différentes (maliens et subsahariens au bas de la pyramide, maghrébins en intermédiaires et blancs aux fonctions d’organisation).
De son côté, le 31 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt dans lequel elle a octroyé une indemnité aux « chibanis », terme utilisé pour désigner les travailleurs d’origine marocaine recrutés par la SNCF dans les années 1970. Il aura fallu près de 30 années de luttes et déplorer la mort de beaucoup d’entre eux, du fait de leurs conditions précaires de travail, pour que la Cour condamne enfin la SNCF, à l’époque établissement public industriel et commercial (EPIC).
Le régime juridique de ces travailleurs relevait pourtant d’une convention franco-marocaine du 1ᵉʳ juin 1963 signée par la France, dont l’article 8 garantit d’égales conditions de travail entre travailleurs français et marocains.
Dès 1950, un décret (modifié en 1970) instaure de facto une clause nationale qui aboutira à la constitution de plusieurs statuts « dérogatoires ». Contrairement à ce que l’on enseigne traditionnellement dans les facultés de droit, le décret a primé sur la convention franco-marocaine.
Cela s’est concrètement traduit, à travail égal, par des différences notables de salaires, de protection sociale et de conditions de travail. La Cour d’appel a pudiquement qualifié ce dispositif, de « discriminatoire ».
Force est de reconnaître qu’il s’agit bien de sanctionner un dispositif instaurant de facto une discrimination raciale systémique fondée sur l’instauration d’une clause de nationalité.
Les anciens combattants sénégalais : le cas pionnier du « racisme systémique »
La Cour d’appel n’a d’ailleurs pas manqué de faire référence à une autre affaire, l’arrêt d’assemblée Diop du 30 novembre 2001, que tous les juristes publicistes connaissent bien puisqu’il figure aux « Grands » arrêts de la jurisprudence administrative.
Cet arrêt ne fait qu’acter la fin d’une discrimination raciale instituée par l’État français entre le montant des pensions versées aux anciens tirailleurs « sénégalais » et leurs frères d’armes français. Le montant des pensions perçues n’était pas calculé sur des bases identiques selon qu’il s’agissait d’anciens combattants originaires d’Afrique subsaharienne ou de métropole.
Les recours, portés par plus d’une centaine d’anciens combattants avaient été introduits dès 1985. Il aura là encore fallu attendre le décès de monsieur Diop (l’action contentieuse ayant été reprise par ses héritiers) et que soient épuisées l’ensemble des nombreuses voies contentieuses – l’affaire ayant été portée devant le Comité des droits de l’homme – pour qu’enfin, le Conseil d’État reconnaisse pudiquement en 2001 l’existence d’une « discrimination ».
Il ressort de ces affaires, une multiplicité des formes de racisme systémique certes non reconnues par les juges (hormis le jugement du Conseil des prud’hommes). Elles vont de dispositifs économiques et sociaux générant les discriminations, aux difficultés de la justice ordinaire à répondre et sanctionner efficacement ces mêmes discriminations (lenteur, problèmes de preuve ou de caractérisation des comportements comme racistes).
Les raisons qui empêchent une telle reconnaissance viennent, sans doute, de la crainte d’écorner le sacro-saint dogme de la proclamation de l’égalité de tous les citoyens devant la loi.
Introduire un recours, un privilège que tout le monde ne peut pas s’offrir
Ces affaires ont toutes été jugées dans notre démocratie libérale contemporaine. Et ce, alors même que la France a adhéré à nombre d’instruments internationaux et européens de lutte contre le racisme. Il est toujours possible d’affirmer qu’elles ne seraient, après tout, qu’anecdotiques. Mais c’est oublier par la même occasion qu’en matière de racisme, la norme juridique ne constitue souvent que l’artefact de faits sociaux plus denses.
Que peuvent juridiquement de potentiels requérants placés dans une situation de domination structurelle : ici des ouvriers sans-papiers à bout, victimes d’un accident du travail, là des Chibanis ou leurs enfants ayant attendu l’âge de la retraite pour enfin se décider à introduire des recours ? Il est tout simplement impossible, dans ce type de configuration sociale, de prendre le risque financier d’un recours juridictionnel individuel.
Les exemples sont nombreux pour autant qu’on prenne la peine de les voir, comme l’illustre le récent dossier juridiquement explosif de la contamination au chlordécone qui rappelle avec force que les anciens héritages liés à esclavage dans les îles à sucre sont loin d’avoir disparu. Utilisé dans l’agriculture intensive, ce pesticide, interdit très tardivement pour sa toxicité dès 1990, a continué d’être utilisé jusqu’en 1993. Il a massivement contaminé les catégories sociales défavorisées de Martinique et Guadeloupe employées dans le secteur de la banane.
Les dispositifs de lutte contre le racisme : sont-ils vraiment efficaces ?
Tout ceci interroge l’efficacité des dispositifs de lutte contre le racisme. Les affaires évoquées ont toutes mobilisé un dispositif probatoire très lourd : syndicats, Défenseur des droits, inspection du travail, reconstitution des dossiers de carrière, etc. De fait, toute réflexion sur le racisme ne peut faire l’économie des dispositifs institutionnels et juridiques mis en œuvre pour y remédier.
Ainsi, le Défenseur des droits et l’institution de protection et de promotion des droits humains (CNCDH) ne rendent que de simples avis : ne serait-il pas judicieux de doter le premier de véritables pouvoirs décisionnels ? La délégation interministérielle à la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la haine anti-LGBT(DILCRAH), sous l’autorité du Premier ministre, s’en tient à un rôle de sensibilisation et de coordination des politiques publiques en matière de discrimination ; les effectifs des inspecteurs du travail n’ont cessé de décroître ces dernières années : on compte environ 2500 fonctionnaires, ce qui apparaît dérisoire.
Conviendrait-il d’élargir leurs compétences et leurs effectifs en matière de discrimination raciale plutôt que s’en remettre aux actions introduites par les associations traditionnelles ?
De plus, on ne sait pas exactement quels sont les moyens alloués à la sensibilisation des magistrats dans ce domaine. Ne faudrait-il pas enfin que soit reconnu plus largement par les juges non seulement les discriminations directes, mais aussi indirectes ?
Le temps est venu de prendre bras le corps la singularité des formes contemporaines de racismes générés par notre histoire commune et étudiée par de nombreux travaux académiques.
Utiliser les États-Unis comme repoussoir ou anti-modèle permettant de faire l’impasse sur ce qui se déroule en France d’un point de vue social n’est pas soutenable d’un point de vue intellectuel.