C’est un moment historique et sans doute l’un des points saillants que l’on retiendra de la présidence Biden : l’image du président entouré de deux femmes noires, sa vice-présidente Kamala Harris et Ketanji Brown Jackson. C’est cette dernière que le président américain a choisie pour succéder au juge Stephen Breyer. Sa candidature a commencé à être examinée par la commission judiciaire du Sénat ce lundi ; cet examen durera jusqu’à jeudi prochain.
Comme Joe Biden s’y était engagé durant sa campagne, il a nommé une « femme noire »,la première appelée à siéger dans cette institution qui fut entièrement masculine jusqu’en 1981 et n’a connu, depuis sa création en 1789, que deux juges noirs sur 115 : au très progressiste Thurgood Marshall (qui siégea de 1967 à 1991) a succédé sur ce qui est implicitement « le siège noir de la Cour » le très conservateur Clarence Thomas, toujours en place aujourd’hui. La cour, composée de neuf juges, a compté au total quatre femmes, dont trois actuellement en poste (deux progressistes, Elena Kagan et Sonia Sotomayor, et une conservatrice, Amy Barrett).
Si la nomination de Ketanji Brown Jackson est confirmée, il y aura pour la première fois quasi-parité avec quatre femmes (trois progressistes et une conservatrice) et cinq hommes. Trois représentants des minorités siégeront alors à la Cour suprême : Clarence Thomas, l’Hispanique Sonia Sotomayor et cette première femme noire. Joe Biden souhaite que la juridiction suprême ressemble un peu plus au peuple américain, ce qui devrait être le cas malgré les critiques immédiates du camp conservateur.
La critique identitaire
Avant même que le nom de la candidate retenue par le président soit connu, les Républicains et la droite trumpiste ont commencé à brandir l’accusation de « choix identitaire », de discrimination positive et de système de quotas, critiquant a priori la compétence supposée insuffisante de la candidate pas encore nommée. Le sénateur Ted Cruz, qui sera candidat à la présidentielle en 2024 s’il le peut et qui siège à la commission judiciaire du Sénat, a dénoncé la « politique identitaire » des Démocrates. Il a souligné qu’il était inadmissible de réserver une place à la Cour à une femme noire, quand celles-ci ne représentent que 6 % de la population.
Pourtant, des présidents républicains récents avaient eux aussi, en quelque sorte, procédé à des nominations sur des critères qui ne se limitaient pas à la seule compétence (phrase de transition ajoutée, est-ce OK ?) : Ronald Reagan s’était engagé à désigner la première femme à la Cour suprême, ce qu’il fit en nommant en 1981 la juge Sandra Day O’Connor. De même, Donald Trump avait « réservé » la candidature d’Amy Coney Barrett de façon à disposer d’une candidate femme s’il était amené à nommer celle qui succéderait à l’icône de la lutte pour l’égalité et les droits des femmes Ruth Bader Ginsburg, et personne à droite n’y trouva rien à redire.
Puis, dès que le nom de Ketanji Brown Jackson a été connu, une deuxième accusation s’est ajoutée. Ses adversaires ne peuvent guère remettre en cause les qualités de la candidate : âgée de 51, elle affiche un CV impeccable qui commence à Harvard, se poursuit par le poste très convoité d’assistante judiciaire (law clerk) du juge Stephen Breyer (auquel elle est appelée à succéder) puis par un siège à la Cour d’appel du District de Columbia, vivier et tremplin dont sont issus trois membres actuels de la Cour, le Chief Justice John Glover Roberts, Clarence Thomas et Brett Kavanaugh. Mais les conservateurs trouvent un autre angle d’attaque : Jackson serait une gauchiste poussée par l’argent secret (dark money) de la gauche radicale.
Il est vrai que le groupe Demand Justice a financé des publicités contre Amy Coney Barrett et en faveur de juges progressistes. Cependant, les montants sont loin des millions de dollars dépensés par le tandem Federalist Society/ Judicial Crisis Network, les deux lobbies favorables aux juges de droite.
La Federalist Society, créée dans les années 1980 pour contrer la « dérive gauchiste » des juridictions fédérales (selon la droite), est devenue un acteur puissant. Dotée de ressources financières considérables, elle a joué un rôle central dans la sélection des juges désignés par Donald Trump. L’ancien président lui avait alors littéralement sous-traité la tâche essentielle de contrôler la « pureté idéologique » des candidats.
Avec Judicial Crisis Network, elle a dépensé des sommes énormes pour pousser les trois candidats conservateurs entrés à la Cour sous Trump : Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett. Pour cette dernière, nommée huit jours après le décès de Ruth Bader Ginsburg, à quelques jours de l’élection de novembre 2020 et passée en force au Sénat, les deux organisations ont financé 5,3 millions de dollars de publicités télévisées et 2,9 millions de dollars de publicités numériques.
Quel impact ?
Les enjeux sont à la fois considérables et limités. D’un côté, la nomination de la candidate présentée par Joe Biden ne changera pas l’équilibre de la Cour qui resterait composée de six conservateurs et trois progressistes. Mais, de l’autre, la juge que l’on appellera peut-être un jour par ses initiales KBJ comme RBG (pour Ruth Bader Ginsburg), apportera à la Cour, en raison de son profil, une vraie diversité de perspectives sur des questions ignorées ou délaissées par des hommes blancs issus de l’aristocratie juridique blanche.
Mariée à un homme blanc issu de la haute société descendant des Pèlerins du Mayflower et mère d’enfants métis majeurs, elle a défendu certains des prisonniers de Guantanamo. Elle connaît le système pénal, non comme procureur (comme plusieurs membres actuels de la Cour) mais comme avocat de la défense (public defender).
Elle peut se mettre à la place d’un inculpé noir et pauvre, d’autant qu’elle a aussi siégé à la commission bi-partisane sur la détermination des peines (Sentencing Commission). À cette fonction, elle a contribué à réduire la disparité existant entre les lourdes peines encourues pour possession de crack et celles, plus légères, pour usage de cocaïne, les détenteurs de la première tendant à être noirs alors que les consommateurs de cocaïne étaient plutôt blancs. Et donc, accuse la droite, la juge Jackson sera « soft on crime », laxiste envers les criminels.
Et elle serait aussi la seule, avec la juge Sonia Sotomayor, à avoir siégé en juridiction de première instance avant de devenir juge d’appel. Les deux femmes comprennent ce qu’est réellement un procès, ce travail qui implique d’écouter les témoins, les experts et d’effectuer le travail de fond nécessaire pour la rédaction d’un jugement qui n’est pas simplement un exercice abstrait et philosophique sur la signification de la Constitution ou de la loi.
Et ce n’est pas anodin lorsque l’on constate que la Cour suprême évacue régulièrement et avec désinvolture les 150 ou 200 pages d’un jugement de première instance argumenté en profondeur pour se ranger aux côtés d’une cour d’appel qui infirme sans guère motiver. Ce fut le cas, par exemple, dans l’affaire Veasey vs. Perry, en 2015 : le Texas avait adopté une loi prétendument destinée à lutter contre la fraude électorale mais qui était discriminatoire à l’encontre des Afro-Américains et des Hispaniques. La juridiction de première instance a interdit la mise en œuvre des dispositions en raison de leur caractère discriminatoire. Mais la cour d’appel du cinquième circuit a bloqué cette interdiction, et la Cour suprême, saisie en procédure d’urgence, s’est rangée à la position de la cour d’appel. Ne prêtant aucune attention aux arguments développés en première instance.
Peut-être la nouvelle juge, si elle est confirmée, pourra-t-elle convaincre quelques-uns de ses collègues qu’un jugement de première instance représente un gros travail qui permet une analyse en profondeur et devrait être pris en compte.
Des enjeux centraux
Les nominations et confirmations par le Sénat sont devenues des enjeux centraux. Les décisions de la Cour touchent en effet à tous les domaines de la vie politique, sociale et économique et les juges, nommés à vie, sont choisis de plus en plus jeunes. Depuis 1972, seules deux juges sur 17 étaient âgées de plus de 55 ans le jour de leur confirmation, Ruth Baren Ginsburg et Sonia Sotomayor. Les candidats sont aujourd’hui de plus en plus nommés avant 50 ans, comme John Roberts, Elena Kagan, Neil Gorsuch ou Amy Coney Barrett.
Avant 1970, le mandat moyen d’un juge suprême était inférieur à 15 ans. Depuis, il est supérieur à 25 ans. En raison de l’espérance de vie qui a augmenté et de leur jeune âge au moment de leur accession à la juridiction suprême, les « nouveaux » pourront sans doute siéger 35 ans, prolongeant les préférences idéologiques des présidents qui les ont nommés.
Clarence Thomas, le deuxième Noir à la Cour, avait 43 ans à sa nomination par George H. Bush. Il siège depuis trente ans et il ne partira que lorsqu’un président républicain sera élu. Car, compte tenu des enjeux et de la polarisation, il est désormais impensable qu’un juge quitte la Cour (sauf s’il décède) avant qu’un président de la bonne couleur idéologique n’accède à la Maison Blanche et puisse donc le remplacer par un successeur ayant la même vision que lui.
Une Cour devenue très puissante
Au fil du temps, la Cour s’est octroyé divers pouvoirs dont celui, central, de se prononcer sur la constitutionnalité des lois et des actes du président, dès la décision Marbury v. Madison de 1803. Son pouvoir de judicial review est large, qui intervient a posteriori sur les lois mais aussi les décrets du président ou ceux pris par les agences fédérales, ce qui fait d’elle un acteur central. D’autant que le Congrès paralysé par le blocage partisan est de nos jours incapable d’adopter la moindre loi, que ce soit sur l’immigration, la réforme de la police ou la protection du droit de vote.
Ce qui amène les présidents à agir de plus en plus par voie de décrets. Seulement, ceux-ci sont soumis au contrôle du pouvoir judiciaire, qui s’est transformé en « super-législateur », ce qui n’est pas son rôle et accroît encore les enjeux.
Au fil du temps, la Cour a aussi obtenu que le Congrès lui permette de choisir les affaires dont elle traite (entre 50 et 70 chaque année), ce qui permet aux groupes de pression divers, par exemple ceux qui militent un port d’armes illimité ou contre le droit à l’avortement, de monter des stratégies judiciaires pour obtenir le résultat qu’ils souhaitent.
En conséquence, le choix d’un juge est devenu l’acte le plus important d’une présidence. En nommant trois candidats à la Cour suprême, Donald Trump est parvenu à modifier la physionomie et la philosophie de celle-ci pour au moins une génération.
Une Cour libérée…
C’est d’autant plus vrai que la Cour actuelle s’affranchit des règles et critères traditionnellement acceptés qui limitaient son rôle. En principe, la Cour n’intervient que s’il s’agit d’uniformiser la jurisprudence lorsqu’il existe un conflit d’interprétation entre plusieurs cours d’appel régionales (circuit courts), ce qu’on appelle « circuit split ». Mais la Cour ne respecte plus cette retenue que prônaient les conservateurs quand la majorité à la Cour était progressiste.
Même attitude vis-à-vis de la règle du précédent (stare decisis), fondement du droit de common law, en vertu de laquelle les juridictions inférieures sont tenues de se conformer à la jurisprudence de la Cour. Et la Cour a tout intérêt à respecter ses propres précédents et à ne pas pratiquer trop de revirements non justifiés, sauf à affaiblir sa crédibilité et le poids juridique et politique de ses décisions.
Or, il existe à la Cour une majorité de cinq juges déterminée à en finir avec les précédents qui ne correspondent pas aux priorités politiques de leur camp. Quel que soit le prix pour la crédibilité de la Cour. On parle ici du droit à l’avortement, des mécanismes de protection du droit de vote contre la discrimination ou, plus insidieuse mais tout aussi dangereuse, de la doctrine jurisprudentielle Chevron qui valide les délégations de pouvoirs aux agences fédérales comme l’EPA (agence de protection de l’environnement) ou la FDA (agence des médicaments). Des revirements sur ces questions signifieraient une profonde remise en cause de la démocratie et de l’État administratif honni par les Républicains en raison de ses réglementations de protection des consommateurs, des salariés et du climat.
Quoi qu’il arrive, on peut s’attendre à un ballet bien orchestré, devenu classique depuis le rejet de la candidature de Robert Bork par les Démocrates en 1987. On sait que l’on n’apprendra rien de nouveau sur les positions de la candidate lors de son audition devant la commission judiciaire du Sénat. Les Démocrates, par des questions accommodantes, s’efforceront de lui faciliter la tâche. Les Républicains essaieront de la piéger et de la présenter comme une gauchiste qui fera passer ses préférences personnelles avant la règle de droit.
Les trois sénateurs républicains qui siègent à la commission judiciaire voudront se faire remarquer et accroître leur visibilité en vue de leur éventuelle candidature à la présidentielle de 2024. Il faut donc s’attendre à des attaques en règle. Mais l’establishment du parti ne devrait pas bloquer la procédure (ce qu’il pourrait faire en refusant de siéger car cela empêcherait d’atteindre le quorum nécessaire pour entériner la nomination). Mais tout n’est pas gagné pour la candidate car il faut néanmoins que la totalité des 50 sénateurs démocrates votent pour elle. Il suffirait d’un dissident ou d’un malade pour que sa candidature échoue…