« Ah ! Ne me brouillez point avec la république. » Corneille, « Nicomède », II, 3
Jeudi 9 mai, le temps se brouilla rue de Montpensier, où les neuf Sages chargés de garantir l’ordre constitutionnel ont pris une décision qui fera date politiquement tout autant que juridiquement.
Pour la seconde fois de son histoire, le Conseil constitutionnel se voit confronté au piège référendaire. Déjà, en novembre 1962, il avait été amené à se prononcer sur l’usage de l’article 11 de la Constitution du 4 octobre 1958, voie qu’avait choisie l’exécutif pour réviser le mode d’élection du président de la République en contournant le Parlement. Il s’était alors sorti du bourbier en se déclarant incompétent pour trancher d’une loi référendaire, s’appuyant sur la lettre constitutionnelle qui ne lui permettait d’être saisi qu’entre l’adoption d’une loi et sa promulgation !
Ironie de l’histoire, la décision n°2019-I RIP du 9 mai 2019 est rendue sur requête de parlementaires qui souhaitent d’eux-mêmes se dessaisir, au bénéfice d’un vote populaire, d’une question qu’ils ont débattue. Ne pouvant cette fois éluder leur compétence, les gardiens du Temple parviennent néanmoins à esquiver le fond du débat, en s’appuyant sur une lecture littérale de l’article 11 pour laisser s’engager la procédure.
Mais si, formellement, ils pensent sortir indemnes de l’impasse en s’en tenant à une position strictement technique, cela pourrait bien n’être que provisoire, tant leur décision ouvre la fenêtre sur un champ d’incertitudes, tout en jetant un voile pudique sur la nature réelle de l’exercice proposé par les 248 parlementaires signataires de la proposition de Loi référendaire.
Arlequin serviteur de deux maîtres
Certes, l’enjeu du débat n’est pas du niveau de 1962, mais dans un cas comme dans l’autre, le Conseil constitutionnel se trouve placé entre le marteau démocratique et l’enclume parlementaire. Gardien de l’ordre juridique, il doit avant tout veiller à l’équilibre institutionnel entre les pouvoirs constitués. Toutefois, la procédure législative référendaire met en jeu une autre dimension du système : le partage de l’exercice de la souveraineté entre les représentants et le peuple – l’article 3 de la Constitution disposant : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du referendum. »
Dans un système d’abord représentatif, la priorité dans l’exercice du pouvoir revient aux représentants élus, le référendum ne devant jouer qu’un rôle d’adjuvant exceptionnel. Se pose donc inévitablement la détermination des frontières hiérarchiques entre les deux niveaux. Voilà qui place le Conseil constitutionnel dans une position très inconfortable.
À la confluence de la démocratie directe et de la démocratie représentative, la réponse qu’il apportera ne peut qu’être un objet de débat : déclarer la demande constitutionnellement irrecevable ? C’est prendre le risque de se voir réduit au rôle de pâle serviteur du pouvoir exécutif. La déclarer conforme et en valider l’ouverture ? Ne sera-ce pas une manière de cautionner une initiative avant tout destinée à bloquer la majorité parlementaire et à fausser le système institutionnel ?
L’affaire est, de surcroît, rendue éruptive pour deux raisons : d’abord, parce qu’il s’agit de la première utilisation d’une procédure qui prenait la poussière dans les caves du Parlement. La décision du Conseil constitutionnel vaudra donc jurisprudence.
Ensuite, parce que le contexte politique actuel surexpose la question référendaire. On a entendu, de ronds-points en boulevards, de manifestations en réseaux sociaux, la perte de confiance dans les partis et les représentants élus se coaguler dans une exigence de prise en compte directe de la volonté populaire. Le RIC (référendum d’initiative citoyenne) se voit érigé en sésame de la reconquête par le peuple de sa souveraineté.
Dès lors, le RIP (référendum d’initiative partagée) prend les couleurs attrayantes d’un compromis qui pourrait être acceptable tant pour les élus que pour les citoyens. Ce que n’a pas manqué de souligner le président de la République, lorsqu’il a proposé d’alléger considérablement les conditions du soutien des électeurs (1 million au lieu des 4 717 396 exigés actuellement).
La lettre et/ou l’esprit du texte constitutionnel
Ainsi, on comprend mieux la position adoptée par les Sages, peu pressés d’entrer dans un débat miné par le contexte politique, ni d’interférer avec les orientations présidentielles. Pour éviter l’accusation d’un jugement d’opportunité, ils s’en sont tenus à une interprétation strictement technique : en greffiers scrupuleux, ils ont vérifié que les conditions fixées par l’article 11 étaient respectées. Elles l’étaient. Vieille tactique bien connue sous la IVe République, où l’on disait que la meilleure manière de résoudre un problème c’était d’éviter de le poser ! Et pourtant, il y avait un sérieux problème : non pas sur la valeur du contenu de l’initiative, mais sur son fondement juridique constitutionnel lui-même.
Aussi bien dans les travaux préparatoires que dans le libellé de l’article 11, tout est fait pour circonscrire précisément le RIP à une procédure complémentaire et exceptionnelle palliant une éventuelle insuffisance du travail parlementaire. L’esprit clairement affiché de cette mesure est de permettre à des représentants, épaulés par des citoyens, de s’emparer d’une question que la majorité parlementaire s’abstiendrait d’aborder. Pas de contester une décision majoritaire prise dans le cadre d’un débat législatif ordinaire.
Rien n’autorise à conclure que la réforme de 2008 entendait établir une concurrence entre les deux voies. Au contraire : tout est dit pour qu’il ne s’agisse que d’une alternative à une inaction, pas une revanche de l’opposition sur la majorité gouvernementale, en guise de second tour législatif. Et le texte rejoint l’esprit, quand il exclut tout RIP tendant à abroger une disposition législative promulguée depuis moins d’un an. Ou quand il établit de lourdes conditions de recevabilité assorties de longs délais. Le Conseil constitutionnel lui-même a bien précisé, dans sa décision du 5 décembre 2013 sur la loi organique portant application de l’article 11, que cette procédure ne pouvait en aucun cas contourner les règles régissant le travail législatif ordinaire.
De plus, cette même loi organique prévoit que l’initiative n’est soumise à référendum que si, à l’expiration d’un délai de six mois, le Parlement ne s’est pas saisi de la proposition ! Voilà qui confirme la volonté du législateur de considérer le RIP uniquement comme une procédure de substitution en cas de défaillance parlementaire.
Tout invitait, donc, le Conseil constitutionnel à examiner les inévitables interférences entre le processus législatif en cours et l’initiative des 248 parlementaires. D’autant qu’il était lui-même directement interpellé : trois recours, en effet, ont été déposés contestant la conformité à la Constitution de la loi pour la croissance et la transformation des entreprises adoptée définitivement par le Parlement le 11 avril 2019. L’article 135 de celle-ci, celui qui a pour objet d’autoriser « le transfert au secteur privé de la majorité du capital social de la société Aéroport de Paris », est directement visé.
Or, la proposition de loi de RIP, déposée le 10 avril, tend à faire de cette gestion des aéroports de Paris « un service public national », donc à rendre impossible sa privatisation ! Soit le très exact contre-pied de la loi adoptée par le Parlement.
Validation du détournement de procédure
Une première évidence éclate au grand jour : la question de la gestion des infrastructures aéroportuaires n’est absolument pas omise par le Parlement. Au contraire, celui-ci est intervenu profondément sur cette matière et a adopté une position tranchée. L’initiative de RIP des parlementaires, qui appartiennent tous à l’opposition, n’a donc pas pour objet de pallier une carence, de combler un vide, mais de contredire une loi adoptée définitivement au moment de son examen par le Conseil constitutionnel, et de la vider de sa substance sur ce point précis.
Il s’agit clairement de contester l’action de la majorité parlementaire, la minorité utilisant le détour référendaire pour tenter de faire prévaloir un point de vue qu’elle n’a pu imposer dans la procédure normale. Les 130 députés et les 118 sénateurs signataires forment un large spectre de l’opposition des deux chambres : si la gauche y est majoritaire des deux tiers (161), la droite n’est pas absente avec 85 de ses membres. Baroque convergence, qui tire toute sa puissance de la résonance qu’elle établit avec une opinion publique prévenue contre ses représentants.
En validant ce qui a tous les caractères d’un détournement de procédure, le Conseil constitutionnel a ouvert une situation juridiquement confuse et politiquement incertaine. Juridiquement d’abord : sauf à ce qu’il déclare non conforme à la Constitution l’article 135 de la Loi PACTE, sa décision n’interdit pas au Président de le promulguer avec l’ensemble de la loi, quitte à suspendre sa mise en œuvre. Mais pendant toute la période de collecte des signatures, il y aura une loi promulguée depuis moins d’un an que le RIP aura pour unique objet de demander aux citoyens d’effacer, prenant de ce fait tous les caractères d’un référendum abrogatoire.
Plus insidieusement, mais aussi plus profondément, la validation de l’initiative de l’opposition contribue à saper un peu plus la mécanique de la démocratie représentative : en autorisant la minorité à jouer le vote populaire contre la majorité élue pour imposer son point de vue, on met l’autorité du Parlement en concurrence avec celle du peuple hors cycle électoral. Plus que celle du gouvernement, c’est la légitimité même du Parlement qui se voit entamée.
Politiquement, on mesure le risque d’instabilité, voire de paralysie que renferme cette utilisation détournée de l’article 11. Sur quel fondement, désormais, empêcher le recours au RIP par une opposition soucieuse d’entraver l’action gouvernementale ? On dira : c’est une procédure lourde et longue, qui ne pourra être maniée que rarement… Mais sa lourdeur, et surtout sa longueur font tout son intérêt. Si l’objectif est de paralyser l’action de la majorité, peu importe que l’initiative aille jusqu’à son terme. Son seul déclenchement est une promesse d’inertie pour 18 mois : plus de temps qu’il n’en faut pour casser un projet.
Tous les coups d’essai ne sont pas des coups de maître : le RIP dérape dès son démarrage. En se dérobant par l’escalier de service technique, le Conseil constitutionnel nous invite à méditer Molière qui s’exclamait, dans Les fourberies de Scapin :
« Que vouliez-vous donc qu’il fît ? Eussiez-vous voulu qu’il se fût laissé tuer ? »