Le Premier ministre a annoncé, lors de l’université d’été du Parti socialiste le 30 août dernier, sa volonté de « revoir en profondeur la manière même de concevoir notre réglementation » en droit du travail.
Les termes incertains du débat
Le caractère flou de cette annonce d’une réforme d’ampleur du droit du travail est avant tout révélatrice de l’habileté communicationnelle d’un premier ministre, à même de susciter aussi bien l’intérêt des militants du parti socialiste que des éditorialistes de la grande presse économique. Ces derniers se sont empressés d’y voir un signe annonciateur d’un assouplissement à grande échelle de la législation sociale.
À quelle réforme peut-on alors s’attendre ? Le gouvernement se lance-t-il dans une évolution en profondeur du droit du travail ? Celle-ci fera-t-elle écho aux espoirs d’un grand soir libéral prôné par certains des dirigeants patronaux ou permettra-t-elle de développer un modèle plus « social-démocrate » de législation sociale ? Ou faut-il s’attendre à une sorte de loi fourre-tout sur le modèle de la loi Macron, adaptant des pans de la législation sociale variés sans qu’il en ressorte une évolution trop profonde du droit du travail ? L’étendue du projet de réforme n’est pas encore connue : celle-ci dépendra sans doute des débats qui vont s’engager et des équilibres politiques qui en naître dans les prochains mois.
Des projets très variés
Les débats sont pour l’instant concentrés sur un certain nombre de textes destinés à préparer la réforme ou à l’influencer, qui permettent de mesurer les enjeux de la réforme à venir. Ces textes sont variés : on peut repérer l’ouvrage de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen portant sur la simplification du Code du travail, celui du rapport présidé par J.D. Combrexelle proposant une modification de l’architecture des normes en droit du travail donnant une priorité à l’accord collectif sur la loi, le rapport dit « Terra Nova » de G. Cette et J. Barthélémy proposant une réforme du droit du travail afin de concilier efficacité économique et protection des travailleurs, ou encore le rapport Mettling proposant d’adapter le droit du travail à l’économie de l’ère numérique.
Ces différents projets sont très différents par leur inspiration, les thèmes qu’ils explorent, les méthodes d’analyses et les préconisations auxquelles ils aboutissent. Ils partagent tous cependant l’attente d’une réforme en profondeur du droit du travail, afin de l’adapter au monde contemporain. La prémisse du raisonnement est basée sur l’idée d’une obsolescence du droit du travail tel que nous le connaissons et de la nécessité de l’adapter aux besoins économiques et sociaux du moment. Quels sont alors les enjeux des évolutions en débat ?
Derrière les discussions on peut relever un faux débat sous-jacent à la discussion, celui de “la réforme du marché du travail”, et des enjeux plus tangibles autour de la réglementation du droit du travail
Faux débat sur “la réforme du marché du travail”
La plupart des débats contemporains autour de la réforme du droit du travail s’empressent de porter les analyses autour d’une réforme du marché du travail telle qu’elle est prônée par la pensée économique dominante. Ces analyses dénoncent le droit du travail existant autour d’une triple critique : celle d’un droit trop rigide empêchant les adaptations aux évolutions économiques, celle d’un droit trop incertain empêchant les anticipations économiques des agents et celle d’un droit injuste en ce qu’il organise une protection au profit d’un noyau de salariés protégés, au détriment de l’accès au marché du travail de ceux qui n’y ont pas accès.
Ces critiques sont confortées et amplifiées par des dirigeants du patronat prompts à dénoncer un Code du travail de plus de 3000 pages et « anxiogène » pour les chefs d’entreprise. Elles débouchent sur un projet de réforme en profondeur du droit du travail, dans le sens d’une optimisation du fonctionnement du marché du travail.
Une telle réforme ne paraît pas véritablement à l’ordre du jour, pour des raisons d’ordre pragmatique. D’une part, aborder le droit du travail avec l’unique facteur du fonctionnement du marché du travail externe ignore la richesse des compromis qui entourent l’encadrent juridique des relations de travail : protection des droits et libertés fondamentaux garantis par la constitution et les traités internationaux, organisation juridique du marché du travail, garantie des droits de la personne et des droits contractuels, régime juridique de la subordination et du pouvoir dans l’entreprise.
Par ailleurs une destruction des régulations existantes aurait des effets économiques très incertains notamment au regard du fonctionnement des grandes entreprises, et il n’est pas sûr que les milieux économiques y soient si favorables, ainsi que le montre l’abandon du projet de contrat de travail unique au cours du septennat de Nicolas Sarkozy. Les révolutions sont rarement porteuses de croissance économique. Une réforme en profondeur du marché du travail ne nous paraît donc pas à attendre dans l’immédiat, même si on peut s’attendre à un certain effet d’affichage gouvernemental sur ce terrain. Les ressorts véritables de la réforme sont donc à chercher ailleurs.
Réformer la réglementation du travail ?
L’annonce du Premier ministre est restée mesurée sur l’objet de la réforme : si celle-ci est annoncée comme « profonde », elle devrait porter sur la conception de la réglementation du travail. Ce sont donc ce que les juristes désignent comme les « sources » du droit qui vont être visées, c’est-à-dire l’énonciation, aux différents niveaux, de la norme destinée à régir les rapports de travail. Sont en jeu ici à la fois la hiérarchie des textes et leur mode d’énonciation.
Pour ce qui est de la hiérarchie des sources du droit du travail, les réflexions ont déjà beaucoup avancé, et semblent dégager une orientation qui va privilégier l’accord collectif d’entreprise aux dépens des autres sources du droit. Le Rapport Combrexelle est allé loin dans cette voie en proposant deux évolutions majeures. D’une part la primauté qui serait donnée à l’accord collectif d’entreprise sur les autres sources du droit (convention de branche, loi) en matière de conditions de travail, d’emploi et de salaires. D’autres part la limitation de la place de la loi avec le déploiement des textes supplétifs (s’appliquant à défaut d’accord), et même la « limitation du nombre des réformes législatives en droit du travail ».
Quelle place pour la loi ?
Les enjeux d’une telle évolution sont loin d’être anodins. La question essentielle est celle de la place de l’ordre public et donc la capacité du législateur de définir les normes et les équilibres sociaux. Il serait illusoire d’en attendre ni la clarification du droit du travail ni sa simplification : les textes conventionnels ne sont en rien exemplaires sur ce terrain. Les réformes législatives récentes, inspirées d’accords collectifs interprofessionnels se sont même révélées redoutables.
L’affaiblissement de la place faite à la loi, qui finirait par être inscrite dans la constitution a en revanche toutes les raisons d’inquiéter. La loi demeure l’outil nécessaire de garantie d’un ordre public intangible garantissant les droits fondamentaux et des droits de la personne, sous le contrôle du juge, gardien des droits et des libertés. De manière très concrète, est désormais en jeu la question de savoir si la détermination de règles essentielles à la détermination des conditions de travail, telles que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ou la fixation des majorations de ces heures.
Implicitement s’ouvre dès aujourd’hui une sorte de négociation sur la place qui peut être laissée à l’ordre public. L’étendue de la réforme dépendra ici de la perception qu’auront les pouvoirs publics des tensions ou de l’inertie de l’opinion sur ce terrain.
Des règles complexes
Pour ce qui est ensuite des modes d’énonciation des règles, le chantier d’une simplification des normes du droit du travail semble s’engager. Le droit du travail, à l’instar de toutes les autres branches du droit est vue comme « complexe », ce qui désigne à la fois la multiplicité des normes et la pluralité des liens que ces normes entretiennent entre elles (pluralité de niveaux, effet de système). Certains proposent aujourd’hui de « simplifier » cet ensemble. Mais que peut-on en attendre ? Sans doute ne faut-il pas se faire trop d’illusion sur un « choc » de la simplification.
Aucun pays ne connaît un droit social qui soit simple au sens où il pourrait être immédiatement compris dans sa totalité sans aucune connaissance préalable. La complexité des relations de travail et la multiplicité des enjeux ont exigé la construction d’un tissu de règles très étendu dont on ne pourra s’affranchir. Des évolutions sont cependant envisageables, comme le propose le texte de R. Badinter et A.Lyon-Caen, afin de donner plus d’intelligibilité aux normes, en améliorant la technique de rédaction textuelle. Bien qu’aucun exemple concret ne soit proposé, il est clair que beaucoup reste à faire de ce côté-là. Mais aboutira-t-on à une re-recodification du Code du travail ou à une évolution plus radicale ? Cela n’est pas encore perceptible.
Les problèmes ne concernent en réalité pas tant les grandes entreprises, qui profitent de la complexité, que les petites entreprises et les salariés eux-mêmes, ignorants de l’étendue de leurs droits. La solution ne réside pas que dans la seule rédaction des textes, qui ne permet que de formuler les énoncés de la norme, sans pouvoir en déterminer la signification qui relève d’un travail d’interprétation relevant pour l’essentiel des juges. Afin de rendre ces normes intelligibles, il est important de les rendre accessibles, de trouver des canaux nouveaux de l’accès au droit permettant aux destinataires des normes de les connaître l’existence et d’en comprendre le sens.
Un défi oublié : la recherche de nouvelles protections de l’emploi
Les discussions telles qu’elles s’engagent paraissent finalement oublier le défi le plus lourd au regard de l’adaptation du droit du travail aux mutations contemporaines. Le gouvernement n’a annoncé aucun véritable projet sur ce terrain, mais la question se pose de façon croissante d’adapter notre droit du travail à la diversité des modèles d’emploi afin de garantir à tous le droit à l’emploi promis par le Préambule de la Constitution. La question la plus délicate consiste alors à trouver les voies d’une protection des salariés ne répondant pas à un modèle stable d’emploi, ce qui a été esquissé à travers la construction d’une « sécurisation des parcours professionnels ».
L’idée est alors non pas de réformer le droit du travail mais de construire de nouveaux droits, à la frontière entre le droit du travail et le droit de la protection sociale, pour que ceux qui n’accèdent pas à l’emploi stable disposent de mécanismes protecteurs leur assurant un minimum de sécurité à travers un accès renforcé à l’assurance chômage, à la formation professionnelle et à l’assurance maladie. Ce modèle, envisagé naguère par le rapport Supiot, a déjà connu une première traduction à travers la création du compte personnel de formation, les droits rechargeables à l’assurance chômage et la « portabilité » des garanties de prévoyance. Il demeure cependant très incomplet de par la modestie des protections qu’il apporte et son champ d’application trop étroit, limité aux salariés.
Une réforme en profondeur du droit du travail se devrait d’affronter plus franchement ces questions-là. Au premier rang devrait-on s’intéresser aux nouvelles formes précaires d’emploi (que l’on désigne désormais comme l’uberisation du travail) en étendant la protection de certains droits sociaux (risques professionnels, droit à la formation, à l’assurance chômage, à la prévoyance complémentaire, etc.) à de tels travailleurs. La question de leurs conditions de travail ne pourra pas non plus être ignorée. D’autres aspects sont alors à relever face aux mutations de l’emploi : redéfinition du champ de l’assurance maladie, création d’un véritable accompagnement des demandeurs d’emploi, ou encore financement de formations longues incluant la prise en charge des rémunérations pour les personnes les moins qualifiées. Mais a-t-on les moyens d’engager de telles réformes ?