Control policial en una carretera de Badajoz el 17 de marzo de 2020. Esteban Martinena Guerrer / shutterstock

COVID-19: la gran prueba de estrés para los sistemas constitucionales (y para los constitucionalistas)

Si ha habido un precepto constitucional que ha demostrado su sentido y eficacia, ha sido justo el artículo 116 de la Constitución Española (CE), que regula los denominados “estados de emergencia”. Un precepto debatido y cuestionado en su momento porque parecían resonar en él los ecos del schmittiano art. 48.2 de la Constitución de Weimar, cuya aplicación apuntilló la joven República alemana de entreguerras, o el no menos conocido (y desasosegante) artículo 16 de la gaullista Constitución francesa de 1958, que otorga al presidente de la República “plenos poderes” para actuar en defensa de Francia.

Lo cierto es que nuestra regulación constitucional de los estados de emergencia está lejos de ambos modelos. El artículo 116 no es un mecanismo para sortear y suspender la Constitución. Todo lo contrario, es un precepto para resolver constitucionalmente crisis sociales extremas.

El marco constitucional

La CE, y la Ley Orgánica 4/1981 (en adelante, LOEAES) que desarrolla el artículo 116, lo hace previendo tres situaciones distintas, y no graduales en su gravedad, de extraordinaria alteración de la normalidad. El estado de alarma para calamidades públicas, el estado de excepción para los desórdenes públicos, y el estado de sitio para conflictos armados.

En cada situación y con el único propósito de atajar esas extraordinarias alteraciones de la normalidad, la CE y la LOEAES regulan ciertos cambios en la ordinaria atribución de potestades y competencias públicas, invistiendo al Gobierno de la Nación y al Congreso de los Diputados de poderes singulares (que no excepcionales) y amparando la adopción de medidas específicas en cada caso para atajar la crisis, y muy especialmente medidas de limitación y, en su caso, suspensión de ciertos derechos fundamentales, pero sin que el Estado de Derecho y el principio de legalidad se resientan.

Así lo pone de manifiesto que todas las medidas adoptadas están sujetas al oportuno y debido control judicial sobre su justificación (que se haya motivado la concurrencia de la anormalidad), su alcance (que las medidas adoptadas y la forma de adoptarlas tengan soporte en la CE y la LOEAES) y su proporcionalidad (que la medida adoptada se adecúe al remedio).

Otra cosa es el control sobre la apreciación del Gobierno de la concurrencia de la grave anormalidad que justifica la emergencia. Esa decisión, que es política, solo cabe controlarla políticamente, salvo que le competa al Tribunal Constitucional comprobar que el Gobierno ha motivado formalmente la existencia de la grave anormalidad (STC 82/2016).

El derecho comparado

Estas regulaciones de los estados de emergencia no son ajenas a otros sistemas constitucionales de nuestro entorno. Pero cada país ha respondido de forma diversa a la pandemia. Italia, España y Portugal han acordado cuarentenas masivas y adoptado medidas extraordinarias que han limitado derechos como el de circulación y o las libertades económicas.

Portugal ha decretado el estado de emergencia (art. 19 Constitución portuguesa), muy similar al español. Italia, que carece de un precepto similar al artículo 116 de la Constitución española, ha afrontado la pandemia acudiendo a la legislación de urgencia, los decretos-ley (estos sí, similares a los previstos en la CE).

Alemania o Francia, sin embargo, han afrontado la epidemia aplicando su normativa sanitaria. Los alemanes no acudieron a lo dispuesto en los artículo 35 y 80a de la Ley Fundamental de Bonn que regulan los estados de “necesidad”, sino que aplicó la Ley para la protección frente a infecciones de 20 julio de 2000, según la cual los Estado federados en ejercicio de sus competencias sanitarias, y de forma coordinada con el Gobierno federal, adoptaron las medidas que consideraron oportunas según su situación (Baden-Württemberg y Baviera han sido los más rigurosos).

En Francia, sin embargo, no se acudió al citado artículo 16, sino que el estado de urgencia sanitaria fue declarado inicialmente por el Consejo de Ministros al amparo de la Ley 2020/290 de 23 de marzo de 2020 promulgada para combatir la pandemia, cuya ley de prórroga de las medidas sanitarias ha sido declarada parcialmente inconstitucional por el Consejo Constitucional en su sentencia de 11 de mayo, la cual, no obstante, ha salvado la constitucionalidad de las normas relativas a los confinamientos y medidas de aislamiento singulares -.

Más allá de las razones políticas que hayan podido mover a una u otra estrategia, no debe soslayarse que, en casos como el español, la legislación sanitaria no ofrece al Gobierno mecanismos adecuados para limitaciones generales de libertades constitucionales y ni siquiera están pensadas para crisis sanitarias de dimensiones como la provocada por la COVID-19.

Un falso debate entre “restriccionistas” y “suspensionistas”

En este marco constitucional, como es sabido, el gobierno que preside Pedro Sánchez decretó el pasado 16 de marzo el estado de alarma al apreciar una “crisis sanitaria grave”; y lo ha ido prorrogando con la autorización del Congreso de los Diputados hasta la fecha.

El principal debate jurídico que ha surgido desde el primer momento ha sido sobre el alcance constitucional del confinamiento general al que se ha sometido a la población, cuyo incumplimiento está sujeto a severas multas.

Para algunos constitucionalistas se trataba de una “suspensión” de la libertad de circulación, que se extendía a otros derechos colaterales como la libertad de culto (al no poder acudir a los templos) o de manifestación y reunión (al no poder celebrarse congregaciones de personas), lo que les llevaba a afirmar sin solución de continuidad que estábamos bajo un estado de excepción encubierto.

La pandemia ha exacerbado una vieja tensión entre “constitucionalistas normativistas” y “constitucionalistas politólogos”, parafraseando a Francisco Velasco, entre “restriccionistas” y “suspensionistas”.

Los “suspensionistas”, empleando un “atajo heurístico” (sigo citando a Velasco), infieren de la percepción de que estamos “confinados” en nuestros domicilios sin poder salir que nos han privado de nuestra libertad de circulación (y, por deriva, de las de reunión y manifestación o de culto): “Si la mayoría de la gente siente que no es libre, es que la libertad está en suspenso”. De ello concluyen que si nuestra libertad está suspendida, en realidad estamos ante un estado de excepción encubierto, porque el de alarma no permite suspender libertades.

Libertad de circulación limitada, no suspendida

El argumento es falaz, porque jurídicamente lo relevante no es cómo percibimos el confinamiento, sino su calificación técnica. El artículo 116 CE y la LOEAES, en relación con el artículo 55 de la Constitución, permite en los estados de alarma limitar severamente la libertad de circulación (no las otras mencionadas), no suspenderla, cierto.

Pero la diferencia entre limitar y suspender es técnica, y consiste en que la suspensión es la negación de la existencia misma del derecho (no hay amparo constitucional para deambular, por lo que solo podemos circular en los términos que establezca el Gobierno), y no la pérdida de amparo constitucional de ciertos comportamientos dentro de los posibles que podemos realizar en el ámbito protegido por esa libertad (somos libres de deambular, salvo en los casos que el Gobierno expresamente prohíbe).

Me explico: Si estuviera suspendida nuestra libertad de circulación, el Estado podría impedir a su antojo cualquier desplazamiento, incluso los justificados, y sancionarnos u obligarnos por la fuerza a permanecer en nuestros domicilios sin que podamos esgrimir ante los tribunales nuestra libertad deambulatoria, porque ya no existe a estos efectos.

Pero en la situación actual esto no es así. El Estado sólo puede sancionarnos si acredita que hemos incumplido las reglas del confinamiento, no puede obligarnos por la fuerza a regresar y permanecer en casa y además todas sus acciones pueden ser judicialmente controladas para comprobar su proporcionalidad.

Si está suspensa la libertad, el Estado puede hacer lo que quiera. Si está limitada, la libertad de circulación sigue condicionando la acción del Estado.

El derecho a manifestarse en estado de alarma

Recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Aragón abordó el interesante caso de quienes no pudieron manifestarse porque, a juicio de la autoridad civil, el estado de alarma no contemplaba como causa justificada para circular por la vía pública acudir a una manifestación y obviamente manifestarse.

El Tribunal sostuvo, y con razón, que el estado de alarma no extendía sus limitaciones al derecho de reunión y manifestación del artículo 21 de Constitución, y había que entender que, a pesar de no recogerlo expresamente el Decreto, salir del domicilio para ejercer legítimamente un derecho constitucional no afectado por la alarma era un límite constitucional al propio límite a la libre circulación. Si la libertad de circulación estuviese suspendida, este argumento sería imposible jurídicamente.

Pero el reciente auto del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de una manifestación durante este confinamiento parece apuntar en esa misma dirección; aunque con otros argumentos, los de la la proporcionalidad de la limitación impuesta al ejercicio del derecho de manifestación. Pero ésta es otra historia.

Después de la alarma

Nos vamos acercando poco a poco al fin del estado de alarma y en consecuencia al del confinamiento. La cuestión es si jurídicamente el Estado posee herramientas legales para afrontar el control de la pandemia sin necesidad de seguir acudiendo al estado de alarma.

Como ocurrió en los meses previos al 16 de marzo en el que se declaró el estado de alarma (recuerden los sucesos del hotel de Tenerife), el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y el artículo 54.1 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, permiten a las autoridades sanitarias, de concurso con las judiciales, acordar medidas singulares de control y, en su caso, de aislamiento de infectados por el virus o de grupos concretos de riesgo.

Sin embargo, esos preceptos tan genéricos difícilmente pueden justificar limitaciones generales a las libertades como las de circulación a pesar de su rango orgánico. Lo que sí se produce es una devolución del poder a las comunidades autónomas porque son ellas las que poseen las competencias sanitarias y en consecuencia son ellas las que acordarán las medidas y acciones que consideren oportunas en el marco de dicha legislación.

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