Les différentes mesures gouvernementales visant à limiter la propagation du virus impactent durement les entreprises qui peinent à honorer leurs engagements contractuels et à poursuivre leurs relations commerciales.
Sur quels dispositifs peuvent-elles s’appuyer pour tenter de poursuivre leurs relations d’affaires ou pour y mettre fin sans être inquiétées ? Le droit commun des contrats et le droit de la concurrence apportent des réponses que les juges auront à apprécier dans les semaines et les mois à venir.
Un cas de force majeure ?
La force majeure, prévue à l’article 1218 du Code civil, apparaît aujourd’hui comme le remède le plus évident face à l’impossibilité d’exécuter le contrat.
Son rôle exonératoire de responsabilité reste toutefois subordonné à la réunion de plusieurs conditions. Il y a force majeure lorsqu’un événement – irrésistible (ses effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées), imprévisible lors de la conclusion du contrat et échappant au contrôle du débiteur –, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Selon que l’empêchement est temporaire ou définitif, la force majeure permet au contractant de suspendre l’exécution de son obligation, ou provoque la résolution de plein droit du contrat, libérant ainsi les parties de leurs obligations.
La lecture de la jurisprudence nous enseigne que la seule existence d’une épidémie ne suffit pas à caractériser la force majeure, faute, le plus souvent, de pouvoir démontrer un caractère d’imprévisibilité et d’irrésistibilité. La gravité de la crise actuelle peut-elle infléchir cette position ?
Il est indéniable que la Covid-19 et les mesures restrictives mises en place par les pouvoirs publics pour lutter contre la propagation du virus échappent au contrôle de l’entreprise. L’impossibilité absolue de mettre en place des solutions alternatives (indépendamment de leurs coûts) pour poursuivre l’exécution du contrat devra en revanche être appréciée au cas par cas. De la même manière, le caractère imprévisible des mesures de restrictions dépendra tout à la fois de la nature du contrat et de la date de sa conclusion.
Dans la majorité des cas, ce sont bien les restrictions impératives, et non le virus lui-même, qui emportent l’impossibilité pour l’entreprise d’honorer ses obligations.
Dès lors, quelle date « pivot » prendre en compte pour apprécier leur caractère imprévisible ? Est-ce la date du 30 janvier 2020 à laquelle l’OMS a déclaré l’urgence de santé publique de portée internationale ? Celle du 28 février à laquelle la France est passée au stade 2 de gestion de l’épidémie, ou bien encore celle du 15 mars marquant la fermeture des commerces non indispensables à la vie de la Nation… ? Les juges le diront.
L’article 1218 du Code civil n’étant pas impératif, une attention doit être prêtée au contrat : une clause de force majeure a pu en effet y être insérée, soit pour exclure expressément certains événements permettant de l’invoquer, soit pour aménager ses conditions et ses effets.
L’imprévision, un remède possible ?
Lorsque l’exécution du contrat est devenue non pas impossible mais particulièrement difficile, le recours à la force majeure doit être écarté. L’imprévision prévue à l’article 1195 du code civil peut en revanche trouver à s’appliquer.
Le texte vise les situations dans lesquelles l’exécution du contrat est devenue « excessivement onéreuse » (et non pas seulement difficile ou moins rentable) pour une des parties, à la suite d’un changement imprévisible des circonstances existantes lors de sa conclusion. Cette dernière peut dans un premier temps demander la renégociation du contrat au cocontractant. Son exécution doit se poursuivre durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de celle-ci, les parties peuvent convenir ensemble de la résolution du contrat ou de son adaptation par le juge. Enfin, à défaut d’accord dans un délai raisonnable, ce dernier peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin.
Si l’article 1195 du Code civil privilégie le dialogue en vue d’une renégociation amiable du contrat, reste que pendant celle-ci les parties ont l’obligation d’exécuter leurs obligations, ce qui pourra s’avérer particulièrement ardu dans le contexte actuel.
Le texte n’étant pas d’ordre public, il convient là encore de vérifier le contenu du contrat. Les parties, acceptant le risque, ont pu y exclure la révision pour imprévision, ou au contraire prévoir dans une clause de renégociation (clause de hardship) la révision du contrat en cas de bouleversements, à certaines conditions.
Relations commerciales établies : respecter un préavis ?
Fragilisées par la crise liée à la Covid-19, certaines entreprises pourraient envisager de remettre en cause des relations commerciales établies, autrement dit stables et régulières (un contrat dont l’exécution se prolonge dans le temps, une succession de contrats qui se renouvellent…). Dans quelles conditions peuvent-elles réduire significativement leur courant d’affaires ou y mettre un terme ?
La rupture brutale des relations commerciales établies constitue une pratique restrictive de concurrence visée à l’article L 442-1 II du Code de commerce. Toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services doit respecter un préavis écrit d’une durée suffisante avant de rompre même partiellement une telle relation d’affaires, sous peine de voir sa responsabilité engagée. La durée du préavis, laissée à l’appréciation du juge, dépendra de l’ancienneté de la relation, des usages, du volume d’affaires réalisé…
Le texte précise que la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. Par ailleurs, la faculté de résiliation sans préavis devient possible en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.
Dans le contexte actuel, le respect d’un préavis suffisant, avant de réduire ou de rompre la relation commerciale ne sera pas toujours aisé. À défaut de remplir les critères de la force majeure, la crise liée au coronavirus pourrait-elle justifier une rupture sans préavis ?
Un courant jurisprudentiel semble admettre que des circonstances extérieures, notamment une conjoncture particulièrement difficile en un temps de crise économique, puissent exclure le caractère fautif d’une rupture sans préavis suffisant. Par exemple, dans l’arrêt n° 16-15.285 du 8 novembre 2017, la Cour de cassation a considéré qu’une baisse de 75 % des commandes inhérente à un marché en crise n’engageait pas la responsabilité de l’auteur de la rupture. L’auteur de la rupture doit faire preuve de bonne foi ; il ne pourrait échapper à sa responsabilité en profitant de la situation de crise pour rompre la relation d’affaires.
L’épidémie de Covid-19 met à l’épreuve les entreprises. Les règles de droit commun des contrats et le droit de la concurrence permettant la poursuite ou la rupture de leurs relations d’affaires devront être appréciés au cas par cas. Face à cette crise d’une ampleur inédite, il parait difficile d’anticiper les décisions des juges, qui apprécieront ces dispositions au cas par cas. Le dialogue et les solutions amiables sont la voie à privilégier. En amont, les entreprises ont par ailleurs tout intérêt à anticiper le risque en tenant compte de la crise et de ses conséquences dans la négociation de leurs futurs contrats.