Un cas récent donne l’occasion de réfléchir à la portée exacte des exceptions permettant de déroger à l’obligation de mettre en concurrence et de rendre publique la passation d’un marché public. Il s’agit de l’attribution du marché relatif à l’organisation de la Fête des Tuiles de la Ville de Grenoble, qui a valu à son maire, Éric Piolle, d’avoir été placé en garde à vue à la fin du mois de mai.
À sa sortie de garde à vue, celui-ci avait commenté :
« Il n’y a rien de nouveau aujourd’hui […]. Il n’y a pas besoin de nier quoi que ce soit ; il y a un débat posé par la chambre régionale des comptes, un débat technique. »
Nous nous proposons aujourd’hui d’offrir quelques éclairages sur ce « débat technique » à partir de nos recherches récemment publiées dans la revue La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales.
Pour bien comprendre en droit cette affaire, remettons-la en perspective. La Chambre régionale des comptes (CRC) Auvergne-Rhône-Alpes avait rendu un rapport le 1ᵉʳ juin 2018 sur les exercices 2011-2016 de cette ville. Elle y critiquait les modalités de passation de certains marchés publics puisque près de 23 % d’entre eux étaient conclus sans procédure alors qu’ils auraient dû l’être, le tout pour un total représentant 17 millions d’euros.
C’est sur le fondement de ses lettres d’observations qu’une enquête pour délit de favoritisme a été ouverte. L’exécutif de la ville de Grenoble invoque quant à lui le bien-fondé de la procédure adoptée en considérant qu’il relevait d’un des cas dérogatoires prévus par la loi.
Il appréhende l’organisation de cette fête communale et ses spectacles comme entrant dans le champ de « la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ». Cela aurait permis d’attribuer le contrat sans aucun formalisme, en dérogeant aux principes de la commande publique.
Qu’en est-il à la lecture des dispositions applicables et de la jurisprudence administrative ? La commune devait-elle recourir à une procédure de passation imposant une publicité et une mise en concurrence comme le soutient la CRC ou bien la dérogation visée dans le code trouvait-elle à s’appliquer ?
Deux critères
Le principe reste relativement simple : une procédure adaptée implique qu’une publicité et une mise en concurrence aient bien lieu. Ceci étant précisé, les arguments invoqués dans cette affaire renvoient à l’article L. 2122-1 du Code de la commande publique qui dispose que les exceptions à cette double obligation sont précisées par décret en Conseil d’État.
Son pendant dans la partie réglementaire du Code précise ainsi que :
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes : 1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique […] »
Deux critères viennent ici s’appliquer et sont très strictement contrôlés par le juge administratif. Il faut que l’œuvre d’art ou la performance artistique aient quelque chose d’unique. Le caractère exclusif de l’œuvre d’art ou de la performance artistique est également évalué. Cela signifie que le prestataire ainsi choisi doit être à l’origine de sa création et qu’il est le seul à pouvoir la délivrer à l’acheteur public.
La jurisprudence en a fait des conditions cumulatives. L’œuvre ne doit pas être unique ou exclusive mais bien unique et exclusive. Si ces conditions ne sont pas remplies, l’acheteur public ne peut bénéficier de la dérogation et le marché envisagé doit alors être soumis aux principes classiques pour sa passation.
La CRC Auvergne-Rhône-Alpes se faisait justement l’écho de ces principes. Elle rappelait ainsi que, pour entrer dans le champ de la dérogation prévue, l’opérateur doit être « le seul à pouvoir répondre au besoin de la commune pour la prestation artistique en cause », que seule une telle « exclusivité sur ce spectacle aurait rendu obligatoire de contracter » avec ce prestataire (et pas avec un autre) et que ce dernier doit « être à l’initiative de l’élaboration de ce spectacle » et de sa conception.
Reste à savoir comment ces principes ont été appliqués au cas de la Fête des Tuiles de la Ville de Grenoble.
Deux indices
En préambule, on rappellera à toutes fins utiles que, pour l’édition 2015 de la Fête des Tuiles, le montant du marché était de 123 455 euros HT, et d’environ 128 000 euros HT pour l’édition 2016 (la dernière en date). Deux marchés venaient s’y ajouter, ceux de l’élaboration des projets. Eux aussi ont été conclus sans publicité ni mise en concurrence. Le montant total avoisine alors 300 000 euros.
Les sommes en jeu sont certes éloignées des grands dossiers actuels, qui peuvent se chiffrer en plusieurs millions, à l’image des contrats de la commande publique pour les concessions d’autoroutes. Mais le principe de bonne gestion des deniers publics permet de comprendre pourquoi la CRC a souhaité vérifier que les marchés en cause respectaient bien les conditions légales. Quelles sont ses conclusions ?
Elle note d’abord que l’exécutif n’apporte pas la preuve justifiant le recours à cette dérogation, cela, malgré un principe bien établi en droit. La charge de la preuve repose en effet sur qui entend bénéficier de la dérogation.
D’après elle, par ailleurs, la condition tenant à l’exclusivité ne paraît pas remplie en l’espèce. La fête en question n’aurait pas été créée par le prestataire en amont d’un besoin exprimé par l’acheteur public. Elle ne l’a été que sur sa demande.
Deux indices permettent à la CRC de l’affirmer. La marque de la fête n’aurait été déposée que le 17 avril 2015. Avant cette prestation, l’opérateur avait un chiffre d’affaires qui ne dépassait pas 34 000 euros par an et n’avait aucun salarié. On serait aussi tenté de dire qu’il ne semble pas possible de faire entrer une fête d’une commune dans le champ d’une « performance artistique unique » à moins qu’elle ne soit constituée de spectacles spécifiques et sans équivalent créés par un opérateur.
Une seule conclusion s’imposait
D’autres éléments viennent s’ajouter dans cette affaire. La lecture du rapport de la CRC permet d’apprendre que le service des marchés publics de la commune n’a jamais donné son visa, car il a été saisi une fois le choix du titulaire finalisé. Autre acteur, la direction de la communication qui a supervisé ces marchés avait initialement établi un rétroplanning de marché public, finalement écarté puisque le contrat a été passé sans mise en concurrence ni publicité.
Aucun contrat n’a en outre été signé (ou en tout cas n’a été justifié par l’exécutif), et les documents justificatifs présentés se sont limités à un document préparatoire de 5 pages et un autre document présentant l’évènement. Ces marchés n’ont jamais été portés à la connaissance du conseil municipal.
Enfin, un autre prestataire a bénéficié d’un marché à l’intitulé comparable au mot près pour un montant de 36 400 euros HT en 2015, alors que ses grilles tarifaires montrent que ses spectacles ne dépassent pas 3 000 euros à l’unité.
Une seule conclusion s’imposait pour la CRC :
« Cette mission globale, qui répond à un besoin de la commune, aurait pu être effectuée par une autre entité dans un secteur économique concurrentiel. »
La question est donc à présent de savoir si le cas présent entre ou non dans le champ du délit de favoritisme. Ce sera au juge de le dire.