En 2016, 25 % des électeurs ayant voté pour Donald Trump ont cité parmi leurs motivations premières le fait que le président nomme à vie les neuf juges fédéraux de la Cour suprême, y compris les « Chief Justice » (titre du président de la Cour suprême).
En effet, la Cour suprême joue un rôle essentiel dans l’interprétation des règles du fonctionnement institutionnel (pouvoirs du président, droit de vote, financement des élections) et dans la définition des droits et libertés (avortement, port d’armes, droits des inculpés, responsabilité des policiers…).
Désormais, après le décès de Ruth Bader Ginsberg, la plus connue des quatre juges progressistes de l'institution, Trump a l'occasion de faire pencher une nouvelle fois et pour longtemps la balance du côté des conservateurs, qui pourraient bientôt occuper six postes sur neuf à la Cour suprême.
Le leader républicain du Sénat, Mitch McConnell, a assuré que le choix à venir de l'actuel locataire de la Maison Blanche serait bien confirmé par le Sénat, même si l'on se trouve à moins de deux mois de l'élection présidentielle et que la juge Ginsberg avait émis le souhait de voir son successeur nommé par le futur président américain.
Le même Mitch McConnell, en 2016, suite au décès du juge Scalia en février, avait refusé ne serait-ce que d’entendre Merrick Garland, le candidat pourtant modéré présenté par le président Obama, et bloqué le processus d’approbation du candidat par le Sénat prévu par la Constitution…
Une fois Donald Trump élu, le Sénat avait approuvé en avril 2017 la candidature de Neil Gorsuch, conservateur présenté par le nouveau président. Puis, suite au départ à la retraite en juin 2018 du juge Kennedy (conservateur modéré), Trump avait pu nommer son successeur en octobre suivant, le très conservateur Brett Kavanaugh.
Des surprises jusque-là…
Trump a donc une nouvelle fois l’opportunité de nommer un nouveau juge et de désigner un conservateur jeune (Gorsuch a 53 ans et Kavanaugh 55) et très marqué idéologiquement, faisant pencher la Cour encore plus à droite pour de nombreuses années… Un enjeu qui dépasse de loin la seule identité du président pour quatre ans.
Jusque-là cependant , ce qui représentait déjà le pire des scénarios aux yeux des progressistes – c’est-à-dire une série de décisions adoptées par cinq voix contre quatre qui auraient provoqué des revirements de jurisprudence systématiques et remis en cause les droits acquis durant la deuxième moitié du XXe siècle – ne s’est pas produit.
Au contraire, même : dans plusieurs décisions attendues et emblématiques rendues en juin-juillet 2020, c’est la position progressiste qui a (au moins en apparence) prévalu.
La première « divine surprise » a été la décision Bostock v. Clayton County par laquelle la Cour a affirmé que le titre VII de la Loi sur les droits civiques (CRA) de 1964 interdit toute discrimination à l’encontre des homosexuels et des personnes transgenres en matière d’emploi.
L’étonnement est aussi venu du fait que cette décision a été rendue à six voix contre trois, la majorité comprenant les quatre progressistes mais également deux conservateurs : le premier juge nommé par le président Trump, Neil Gorsuch, et le président de la Cour John Roberts (en poste depuis 2005). L’explication réside dans le fait que la Cour a fait une interprétation dite textualiste du mot « sexe » dans la loi de 1964. Les conservateurs privilégient généralement l’interprétation textualiste de la loi ; cette interprétation aboutit le plus souvent à des décisions allant dans le sens des conservateurs mais, en l’occurrence, elle a donné lieu à une lecture progressiste. La majorité a jugé que le mot « sexe », dans le titre VII, inclut l’orientation sexuelle, ce que le Congrès n’avait sans doute pas en tête en 1964.
Même apparente victoire du camp progressiste en juin 2020, quand la Cour s’est opposée à l’annulation par Donald Trump du décret DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals), qui avait été adopté par Barack Obama en 2012 et qui légalisait temporairement la présence sur le territoire américain des jeunes arrivés aux États-Unis de façon illégale et intégrés, depuis, dans la société.
Même si elle est de nature administrative, cette décision de la Cour, dont la dénomination officielle est « Department of Homeland Security v. Regents of University of California, 2020 », est importante par son impact, par la date à laquelle elle a été rendue (quelques semaines avant la présidentielle) mais, surtout, parce que l’auteur de l’opinion est le président de la Cour en personne.
C’était la deuxième fois que John Roberts rappellait à l’administration Trump qu’elle doit respecter non seulement la Constitution mais aussi la Loi sur la procédure administrative, qui requiert que les modifications en matière administrative soient effectuées de façon non « arbitraire et capricieuse ».
Le premier rappel avait eu lieu en juillet 2019, quand le président Trump et son administration avaient voulu intégrer par décret, dans le questionnaire du recensement décennal, une question sur la citoyenneté des personnes recensées. L’administration n’ayant pas suivi les règles qu’impose la loi de procédure administrative (APA), la Cour suprême avait invalidé le décret, déjà grâce à la voix du Chief Justice Roberts, pourtant « républicain », qui a voté avec les progressistes et conclu que la justification du décret était « capricieuse et arbitraire » (Department of Commerce v. New York, 18-966, 588 US_ (2019)). Dans les deux cas, Roberts a à la fois placé la barre des exigences à un niveau élevé mais aussi expliqué longuement à l’administration Trump ce qu’elle devrait faire pour qu’une autre tentative ne tombe pas sous le coup d’une violation de la loi sur la procédure administrative.
En juin 2020, une troisième décision (June Medical Services v. Russo) déclare inconstitutionnelle la loi de Louisiane imposant des conditions pratiquement impossibles à remplir par les docteurs qui pratiquent des avortements. C’est un soulagement pour les progressistes car à ce moment-là, nous l’avons dit, le juge Kennedy ne siège plus et son successeur Brett Kavanaugh est opposé à l’avortement.
L’opinion majoritaire, rédigée par le juge progressiste Stephen Breyer, défend le droit à l’avortement, mais la majorité n’a été atteinte que grâce à une cinquième voix – apportée, là encore, par le président de la Cour, John Roberts, dont la position repose sur un fondement juridique bien différent de celui de la majorité. Roberts a précisé que s’il a voté sur cette question, c’est avant tout afin de protéger un pilier essentiel du système juridictionnel des États-Unis : la règle du précédent, ou stare decisis.
Le président de la Cour était conscient que statuer différemment quatre années après la décision Whole Woman’s Health, qui avait déclaré inconstitutionnelle une loi similaire du Texas, ne pouvait que miner la règle du précédent et amener les justiciables et l’opinion à conclure au caractère partisan de la décision et de la juridiction suprême. Il a donc protégé la légitimité de la Cour ; mais il a pris soin, dans son opinion, de restreindre pour l’avenir le périmètre du droit à l’avortement ; et les anti-avortement ont bien entendu le message.
Puis il y eut les deux affaires financières si attendues rendues en juin et juillet 2020.
Dans la première – Trump &al. v. Mazars USA & al.(N° 19-715 (2020) –, trois commissions du Congrès demandaient par voie de subpoena (citation à comparaître) à avoir accès à une masse de documents financiers touchant à l’empire Trump en invoquant l’« intérêt législatif » du Congrès et son pouvoir de contrôle (oversight).
Dans la seconde – Trump v. Vance, District Attorney of New York (N° 19635 (2020))) –, le procureur de New York, Cyrus Vance, invoquant la requête d’un « grand jury » (qui a pour rôle d’inculper), demandait l’accès aux déclarations d’impôts du président (que celui-ci s’était un temps engagé à communiquer avant de faire machine arrière).
Ici aussi, en apparence du moins, le camouflet a été total pour Donald Trump puisque le Chief Justice, auteur des deux opinions, réaffirme que le président ne peut se prévaloir, comme Trump l’affirmait, d’une immunité totale. Mais la décision Mazars invoque la séparation des pouvoirs et statue contre le Congrès auquel elle impose de remplir un grand nombre de conditions préalables pour que ses citations à comparaître soient recevables. Dans Vance, en raison du renvoi de l’affaire, de plusieurs rebondissements et du caractère secret de la procédure de grand jury, les citoyens et électeurs n’auront pas connaissance des documents financiers demandés par Vance avant l’élection.
… qui ne sont que l’arbre qui cache la forêt
Le premier enseignement à tirer de ces décisions est que la victoire des progressistes ces derniers mois n'a été qu'apparente et au mieux temporaire car le Chief Justice a pris soin de laisser des portes ouvertes pour les conservateurs souhaitant poursuivre la bataille juridique et judiciaire.
La deuxième idée est qu’en votant avec les progressistes, le président de la Cour est devenu le centre idéologique de celle-ci et a empêché un basculement à droite trop visible par des décisions rendues par les cinq voix conservatrices contre les quatre progressistes. Car si Roberts est indéniablement un conservateur, c’est aussi un institutionnaliste attaché à la crédibilité et à la légitimité de la Cour.
Il était conscient qu’une série de décisions rendues à cinq voix contre quatre nuirait à la nécessaire légitimité de la Cour et galvaniserait les démocrates en vue des élections de novembre 2020. C’est pourquoi il est devenu, après la juge O’Connor jusqu’en 2006 puis le juge Kennedy jusqu’en 2018, le juge pivot, ce qui lui confère un pouvoir jamais atteint par un Chief Justice depuis 1937, période de conflit ouvert entre une Cour favorable au « laissez-faire » et le New Deal de Franklin Delano Roosevelt.
Roberts a aussi constaté que, malgré les violations des normes écrites et non écrites toujours plus nombreuses commises par Donald Trump, les sénateurs, qui n’ont pas voté la destitution en février dernier, ne feront rien. Aussi a-t-il voulu envoyer au président Trump le message que la Cour suprême n’est ni à la botte du président, ni au service de la Maison Blanche.
Une résistance qui est venue conforter le pouvoir de la Cour plutôt que les causes progressistes. Roberts a rappelé avant tout que le pouvoir judiciaire est une branche égale et indépendante, ainsi que l’affirme l’article III de la Constitution.
Un équilibre fragile
Mais cet équilibre précaire est maintenant très fragilisé car Roberts perdrait ce poids et son rôle central si le président Trump, en violation de toutes les normes et traditions, nomme rapidement un juge conservateur pour succéder à Ruth Ginsberg. Une bataille politique devrait néanmoins s'engager avec les démocrates qui vont tout faire pour que le futur juge soit nommé après la présidentielle (en espérant, naturellement, que le vainqueur sera Joe Biden, qui nommerait un juge progressiste).
Dans le cas de figure d’une Cour comptant une vraie majorité de six juges conservateurs, on assistera sans doute à la fin des contre-pouvoirs au bénéfice d'une présidence toute-puissante, à la fin de la séparation de l'Église et de l'État et à un recul pour les États-Unis qui basculeront plusieurs décennies en arrière en termes de libertés, de droits civiques et de garanties en matière de procédure pénale.