La invasión rusa en Ucrania está provocando una destrucción humana, material, social, ambiental y cultural incalculables. Uno de los principales efectos de esta tragedia es la situación de vulnerabilidad que afecta principalmente a las mujeres y niños, provocando un importante éxodo. Dentro de este colectivo se encuentran las mujeres ucranianas embarazadas como consecuencia de procesos de maternidad subrogada y los recién nacidos procedentes de esta práctica.
Ucrania es considerado el epicentro de la maternidad subrogada en Europa y el segundo destino internacional para este fin, por detrás de Estados Unidos. La invasión rusa ha puesto en jaque la práctica de la subrogación transfronteriza, la debilidad de su entramado comercial y la vulnerabilidad del colectivo más expuesto: las madres gestantes y los recién nacidos. La ausencia de una regulación internacional puede conducir a situaciones asimiladas a la esclavitud en contextos de guerra y desastres.
La expresión “maternidad subrogada” incorpora la participación fundamental de la mujer que gesta para otros, visibiliza el embarazo y su relación intrínseca con la maternidad. Además, la expresión reivindica que lo que se sustituye no es la maternidad y sí la gestación, como un proceso biológico con un periodo determinado. En cambio, la maternidad es un proceso físico, psicológico, biológico, químico y anímico que no tiene una caducidad.
Por tanto, la maternidad subrogada sería el proceso que hace el uso de la técnica de reproducción asistida y, mediante un contrato, favorece a una mujer (madre gestante) que llevará a término un embarazo por encargo. Tras el parto, el bebé deberá ser entregado a terceros (padres de intención). A estos efectos, renuncia a su patria potestad.
Aquí describo las posturas enfrentadas entre aquellos que defienden la regulación de la práctica y aquellos que abogan por prohibir la misma. Además, expongo las consecuencias de la ausencia de una regulación internacional y sus efectos directos a la protección de los derechos humanos de las partes más vulnerables del proceso: la madre gestante y el bebé.
¿Cómo funciona la industria trasnacional?
Inicialmente, la técnica de reproducción humana asistida ha sido planteada como una alternativa para remediar problemas de infertilidad. En la actualidad, su práctica ha aumentado exponencialmente y ha desarrollado una macroindustria transnacional.
El aumento de centros especializados en diferentes países ha incrementado el turismo reproductivo o atención reproductiva transfronteriza, entendiendo por turismo reproductivo la práctica que comporta el desplazamiento de los padres intencionales desde su país de origen hacia otros para ahorrar en costes sanitarios o bien para acceder a un servicio ilegal o no disponible en su país de origen. El negocio transnacional del turismo reproductivo en general puede ser subdividido en cuatro componentes, como muestra este gráfico.
UE: Ausencia de una respuesta común para los Estados
No existe una respuesta legislativa unificada en esta materia en el ámbito europeo. Lo expuesto pone de manifiesto cómo el Parlamento Europeo (2010, 2013, 2015, 2016,2018) y el Consejo de Europa (2016), pese al rechazo de la subrogación comercial, no han llegado a un reconocimiento ni a una prohibición formal.
Esta situación deja un amplio margen de discrecionalidad y autonomía de los Estados a la libertad y autonomía de los “padres de intención” para buscar fuera de sus fronteras; a los derechos de las mujeres gestantes, en su gran mayoría extracomunitarias, y a la protección del interés superior de los bebés nacidos a partir del contrato de subrogación.
La diversidad de respuestas jurídicas se puede resumir en cuatro posturas:
Comercial y altruista.
Solo altruista.
Prohibición expresa.
No está regulado
La práctica está prohibida dentro del continente europeo. En España es considerada ilegal (artículo 10, de la Ley 14/2006), pese a los criterios adoptados por Dirección General de los Registros y Notariado.
¿Es Ucrania el centro de la maternidad subrogada en Europa?
Ucrania se caracteriza por una legislación permisiva con respecto a la subrogación, que la ha convertido en el principal destino de Europa. De acuerdo con el comisionado presidencial de Ucrania para los derechos del niño, Mykola Kuleb, se estima que nacen al año entre 2 000 y 2 500 bebés procedentes de acuerdos de subrogación. Esto ocurre también por ser uno de los países que han desarrollado la técnica de reproducción de forma efectiva, a costes internacionalmente atractivos y ofreciendo garantías de filiación directa a los padres de intención.
En el siguiente diagrama muestra los requisitos existentes para los padres de intención y la madre gestante:
El acuerdo de subrogación se celebra ante notario, quien verifica el consentimiento, requisitos y valor de la compensación monetaria. El contrato tiene un valor jurídico que afecta a la filiación, ya que los padres de intención también serán considerados legalmente como tales para el registro público (artículo 123 (2) del Código de Familia de Ucrania).
El acuerdo también establece que la madre sustituta acepta transferir el recién nacido a sus padres intencionales después del parto, y reconoce, además, que no adquiere ningún derecho parental sobre el niño y que no tiene derecho a impugnar esto en los tribunales (artículo 139 (2) del Código de Familia de Ucrania).
¿Cómo está afectando la guerra a esta industria?
La vida cotidiana de Ucrania fue interrumpida abruptamente por la invasión rusa. De igual forma, todas las clínicas y agencias destinadas a la subrogación, dedicadas en su mayoría a atender a ciudadanos extranjeros, también fueron afectadas y tienen sus trabajos paralizados. Los medios de comunicación que cubren el conflicto han difundido imágenes de los bebés en los refugios donde se han organizado maternidades improvisadas.
En Ucrania, antes de la invasión, había más de treinta clínicas homologadas para la subrogación. De estas, las más conocidas son las de Kiev (19), Lviv (5) y Kharkiv (2), esta última ciudad ya en manos de los rusos.
Las preguntas que nos hacemos son obvias: ¿qué les ha pasado tras el parto? ¿Han cobrado por el uso de su cuerpo y capacidades reproductivas? ¿Qué pasa con los bebés que necesiten cuidados intensivos? ¿Y si se les complica el parto y necesitan una cesárea? Asimismo, clínicas informan a los clientes (padres intencionales) que, mientras la situación lo permita, podrán programar el traslado de madres gestantes y los bebés a la frontera oeste del país para que puedan cruzar al punto de encuentro elegido por los clientes. Los vídeos producidos y que publica BioTexCom en su página web deberían ser analizados con mucho cuidado, pues lo que aparece en ellos se asemeja mucho a la trata de personas.
¿Por qué los padres de intención no pueden recoger a sus hijos en Ucrania? En tiempos normales, los bebés son registrados a nombre de los padres intencionales extranjeros y estos se dirigen a sus representaciones diplomáticas para el registro y trámite del pasaporte del recién nacido.
Debido a las restricciones establecidas por la situación bélica, los padres intencionales tienen limitaciones para viajar a Ucrania. Por lo tanto, los bebés se encuentran jurídicamente desamparados, puesto que la legislación nacional exige que los padres biológicos estén presentes para confirmar su nacionalidad.
Además del conflicto legal, que de por sí ya dificulta el proceso, el hecho de que todas las representaciones consulares tuvieran que abandonar el país ha complicado el hecho de registrar la partida de nacimiento del bebé, documento clave para “abandonar” el país.
¿Se está primando el cuidado y respeto a la persona o la garantía del contrato?
Lo expuesto permite observar la necesidad urgente de elaborar un marco jurídico internacional sobre la maternidad subrogada que proteja los derechos humanos, tanto del bebé como de la madre gestante.
Los primeros, porque son objeto del deseo de padres y madres intencionales, pero también son el objeto del contrato y pueden tener, en este proceso, su interés superior violado.
Y las segundas, porque además del derecho a decidir sobre el uso de su propio cuerpo, deben tener garantizada su dignidad, libertad, integridad, libre decisión en todo proceso (no solo al inicio) y su salud integral respetada, tanto durante como después de la práctica.
En caso contrario, serán utilizadas como medio para alcanzar un fin, serán controladas y dominadas, lo que configura una forma contemporánea de esclavitud.