Le droit pénal bousculé par le Covid-19

Contrôle des attestations dans un métro à Rennes le 29 avril. Damien Meyer/AFP

Les mesures annoncées par Édouard Philippe confirmeraient un déconfinement progressif à partir du 11 mai prochain. D’ici à cette date, les restrictions de sortie restent en vigueur et leur non-respect continuera à entraîner des sanctions. En effet, devant l’inertie d’une part de la population à se conformer aux recommandations visant à rester chez soi, garder une certaine distance, ne pas se regrouper dans l’espace public ou même en petit comité chez soi, le gouvernement a dû se résoudre, dès la mi-mars à utiliser le droit pénal pour réprimer ceux qui enfreignent les consignes.

Si ces mesures, alliées à la prise de conscience d’une bonne partie de la population, ont sans nul doute permis un respect accru du confinement et une amélioration de la situation, elles méritent quelques observations car elles bousculent considérablement l’application du droit pénal.

Le droit pénal pour imposer le respect du confinement

Ainsi, après une (très) courte période de pédagogie, la violation de l’obligation de confinement est entrée dans une phase répressive et le fait de sortir de chez soi sans être muni de l’attestation sur l’honneur prévue par les textes, s’est vu réprimé d’une amende dont le montant est passé rapidement de 38 à 135 euros.

En cas de nouvelle violation de l’obligation dans un délai de 15 jours, c’est une amende de 200 euros qui est encourue. Si un contrevenant est verbalisé plus de trois fois en 30 jours, il encourt un emprisonnement de six mois et une amende de 3 750 euros.

L’un des principes, à valeur constitutionnelle qui encadrent la création de nouvelles infractions, est celui de la nécessité de textes clairs et précis (et aussi de la nécessité sociale de l’infraction qui semble, en l’occurrence, difficilement contestable). Le respect de ces exigences permet aux citoyens de savoir précisément quels sont les comportements réprimés.

Or, qu’est-ce qui est ici réprimé ? En premier lieu, le fait de se trouver en dehors de son lieu de confinement sans pouvoir produire l’attestation requise. En second lieu, et tout aussi incontestablement, le fait de produire une attestation ne remplissant pas les exigences de forme (date, adresse, signature…).

Mais qu’en est-il des motifs de déplacements ? Les forces de l’ordre peuvent-elles vérifier la véracité du motif présent sur l’attestation ?

Pour le premier cas (déplacement professionnel), il ne fait aucun doute que l’absence de document émis par l’employeur entraînera la verbalisation. Néanmoins, pour d’autres motifs c’est le flou absolu qui règne. Pour les « achats de première nécessité », quel est le sens à donner à cette expression et surtout comment les forces de l’ordre peuvent-elles apporter une appréciation ?

De plus, il n’y a aucune précision quant au « rayon d’action » autorisé pour effectuer ces achats. Peut-on verbaliser au motif que les achats ne sont pas effectués dans le magasin le plus proche du domicile ? La verbalisation peut-elle se fonder sur la nature des produits achetés ? Il ne s’agit là que de quelques exemples des difficultés posées.

En outre, la répression des violations successives est également sujette à réflexion. L’article L.3136-1 du Code de la santé publique prévoit que si la violation est « constatée à nouveau dans un délai de quinze jours », le montant de l’amende est porté à 200 euros. Le même texte ajoute que si les mêmes violations « sont verbalisées à plus de trois reprises dans un délai de trente jours » les peines encourues sont un emprisonnement de six mois et une amende de 3750 euros.

Or plusieurs points prêtent à confusion. Par exemple, le passage à la contravention à deux cents euros. Il pourrait y avoir eu une violation constatée n’ayant pas forcément donné lieu à verbalisation ce qui pose le problème de la connaissance de cette violation et surtout de sa preuve. Il faudrait, en revanche, pour le délit, qu’il y ait plus de trois violations verbalisées. Ce qui signifierait que le délit ne pourrait être retenu que si plus de trois procès-verbaux ont été dressés mais qu’il peut y avoir bien plus de violations si certaines ont été seulement constatées. Ces éléments mettent en lumière une réelle difficulté d’articulation entre les différentes infractions.

Des infractions à l’avenir incertain

Cette absence de précision de la définition des l’infraction a récemment poussé des avocats à déposer des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) devant plusieurs tribunaux correctionnels (Toulouse, Angoulême, Bobigny, Poitiers…).

La QPC est un mécanisme consistant à soutenir devant la juridiction que le texte dont l’application est envisagée est contraire à la constitution. Si la juridiction considère qu’il y a un doute sérieux sur la constitutionnalité, la juridiction renvoie la question à la Cour de cassation qui décidera s’il y à matière à saisir le Conseil constitutionnel qui, le cas échéant, pourra décider d’abroger (c’est-à-dire de faire disparaître) le texte contesté.

Les juges ont décidé de renvoyer cette QPC à la chambre criminelle de la Cour de cassation entraînant la remise en liberté des prévenus poursuivis pour de multiples violations des règles de confinement. La Cour de cassation devrait examiner la QPC aux alentours du 12 mai.

Il est hasardeux d’émettre un pronostic sur l’issue de ces QPC. En effet, si les textes en question semblent peiner à remplir les exigences constitutionnelles, il n’est pas interdit de penser que la Cour de cassation pourrait prendre en compte le caractère temporaire et exceptionnel des mesures en question ainsi que le contexte sanitaire pour ne pas prendre le risque de voir le Conseil constitutionnel anéantir le dispositif répressif mis en place et dont l’efficacité semble satisfaisante.

Le fonctionnement perturbé de la justice pénale

Si le droit pénal est utilisé pour assurer le respect des mesures sanitaires destinées à juguler l’épidémie, ces dernières ont un impact important sur le fonctionnement quotidien de la justice pénale.

En premier lieu, les audiences pénales, à l’exception des contentieux d’urgence (comparution immédiate, détention provisoire…), sont suspendues depuis le début du confinement. La tenue des audiences reprendra progressivement à compter du 11 mai dans le respect des prescriptions sanitaires.

L’ordonnance du 25 mars 2020, prise sur le fondement de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID – 19, fixe des modalités particulières de tenue des audiences.

L’article 5 prévoit que la possibilité de recours à la visioconférence (ou tout autre moyen tel que le téléphone) est élargie et peut se faire sans le consentement de la personne. L’article 7 permet de restreindre la publicité des audiences pénales et la tenue d’audiences à huis clos. L’article 9 quant à lui autorise la tenue de certaines audiences (tribunal correctionnel, chambre des appels correctionnels, chambre de l’instruction…) par un juge unique alors que le Code de procédure pénale prévoit une juridiction collégiale de trois juges réputée assurer au mieux le caractère équitable du procès en évitant les risques d’arbitraire.

Enfin, l’article 6 de cette ordonnance permet la substitution des magistrats malades ou en isolement par d’autres ainsi que la possibilité de transférer à une autre juridiction les affaires relevant d’une juridiction ne disposant plus d’assez de personnels pour fonctionner.

La passerelle déserte du Palais de Justice de Lyon, le 17 mars 2020. Jeff Pachoud/AFP

En second lieu, l’article 3 du même texte suspend les délais de prescription – le temps au-delà duquel l’auteur d’une infraction, quelle qu’elle soit, ne peut plus être poursuivi – à compter du 12 mars 2020.

Les délais recommenceront à courir un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 août 2020, si l’état d’urgence est levé, comme prévu, le 24 juillet.

En troisième lieu, les règles relatives à la garde à vue ont également été aménagées. Concernant la présence de l’avocat, l’entretien de 30 minutes en début de garde à vue et la présence du défenseur lors des auditions, qui sont de droit et prévus par le Code de procédure pénale, pourront se faire à distance dès lors que les techniques employées permettent d’assurer au mieux la confidentialité des échanges et que l’avocat y consent (Article 13).

Les gardes à vue des mineurs de 16 à 18 ans ainsi que celles pour les infractions visées à l’article 706-73 du Code de procédure pénale (meurtre en bande organisée, tortures et actes de barbarie…) peuvent être prolongées sans présentation de la personne au procureur de la République (Article 14).

L’ensemble de ces mesures d’urgence relatives à la justice pénale à fait l’objet de sérieuses réserves par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) dans son avis intitulé « Une autre urgence : le rétablissement d’un fonctionnement normal de la justice ».

Les données personnelles

Dans l’optique du déconfinement progressif la question de l’utilisation de données issues notamment des téléphones portables est d’ores et déjà posée.

À la lumière des utilisations faites dans d’autres pays comme Taiwan ou la Corée du Sud, la question est surtout de savoir si ce recours sera fondé sur le volontariat (solution visiblement privilégiée en particulier par la commission nationale de l’informatique et libertés dans son avis) ou imposé. Et surtout de se demander : quelles données seront recueillies et à quelles fins ?

Pour l’instant, la seule voie qui semble explorée est celle permettant de savoir qui une personne détectée positive a côtoyé afin de prévenir les personnes ayant été exposées au risque de contamination. La réflexion sur des utilisations plus liberticides des nouvelles technologies semble cruciale.

En effet, le constat fait du non-respect du confinement pourrait, au regard des risques de contamination engendrés, entraîner des sanctions pénales. Si cette question n’est pas encore évoquée publiquement, elle ne peut être éludée au regard de ce qui se rencontre dans d’autres pays, tels que la Norvège ou la Chine.

Quelle conception de l’état de droit souhaite-t-on ?

Il s’agit de choix stratégiques qui dépendent en grande partie de la conception de ce que doit être un état de droit. La santé du plus grand nombre peut-elle justifier la restriction temporaire de la liberté de quelques individus ?

L’État de droit est, en réalité, celui qui est doté de juridictions, d’institutions et d’organismes efficients permettant le contrôle de mesures liberticides adoptées pour répondre à une crise grave, en particulier le retour à la normale et l’absence d’utilisation déviante postérieures à la fin des événements. Ce qui est incontestablement le cas du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État, de la Cour de cassation ou encore de la CNIL.

Enfin, une fois l’épidémie totalement jugulée, le législateur devra s’interroger sur la nécessité de modifier la législation pénale. Il conviendra peut-être de créer de nouvelles circonstances aggravantes à certaines infractions (par exemple pour le vol de matériel médical) ou de nouvelles infractions telle que le fait d’adopter un comportement volontairement imprudent qui génère un risque de contamination (comme le fait, pour une personne qui se sait positive, de ne pas respecter l’isolement) ou la contamination volontaire à l’image de ce qui existe en Suisse, en Autriche ou dans bon nombre d’États américains et que la France s’est abstenue d’adopter à propos de la contamination par le VIH.

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