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Le texte de loi de bioéthique actuellement en cours de révision va bien au-delà de la seule PMA, qui en est souvent le point le plus médiatisé. Elena Έλενα Kontogianni Κοντογιάννη

Loi relative à la bioéthique : entre avancées, renoncements et désillusions, ce qu’il faut retenir

Aboutissement de la seconde révision de la loi de 1994 relative à la bioéthique, la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 avait été qualifiée de « petite loi ». En effet, elle n’avait pas apporté alors de modifications majeures au texte de 2004. Au regard de ses divers apports en matière d’assistance médicale à la procréation (AMP), de filiation ou encore de recherche scientifique, la loi de 2020 pourra être quant à elle qualifiée de « grande loi » du fait des évolutions, pour ne pas dire des mutations qu’elle légitime.

Il ne s’agit évidemment pas pour nous d’énoncer un jugement moral sur la qualité de cette législation en cours de finalisation par notre représentation nationale, chacun restant libre de sa propre faculté d’analyse qui peut justifier nombre de réserves. Le titre III du projet de loi résume assez justement le sens de cette démarche législative : « Appuyer la diffusion des progrès scientifiques et technologiques dans le respect des principes éthiques. »

Il importe toutefois d’observer le contraste entre le vote du 15 octobre 2019 qui a mobilisé 545 parlementaires et le manque de représentativité qui a marqué le vote en deuxième lecture, le 31 juillet dernier : une centaine de députés sur 577 parlementaires…

Nous reprendrons dans cet article quelques dispositions importantes et significatives, notre propos n’ayant pas vocation a l’exhaustivité dès lors que le texte est encore transitoire.

De la procréation médicalement assistée à l’assistance médicale à la procréation

Le projet, comme ses versions précédentes, réserve ses premières dispositions à l’AMP. Précisons que le remplacement, dans les lois de 1994, de l’expression « procréation médicalement assistée » (PMA) par celle d’« assistance médicale à la procréation » (AMP) n’est pas anodin. Il marque d’une part l’idée que seule l’assistance médicale, et non la procréation, peut faire l’objet d’une législation. Il affirme d’autre part la volonté du législateur d’envisager la procréation assistée sous d’autres dimensions que sa fonction médicale, notamment sa caractéristique juridique relative à la filiation.

L’article introductif du Sénat, qui précisait que « nul n’a de droit à l’enfant », était critiquable tant par son absence de sens que par l’utilisation qui en est faite. Il n’est pas repris. Il pouvait notamment paraître péjoratif à l’égard des couples de femmes qui s’engagent dans une démarche de maternité relevant de valeurs aussi profondes que celles partagées au sein de couples hétérosexuels.

Une autre proposition a également été refusée : celle consistant à créer deux catégories de bénéficiaires de l’AMP, l’une constituée des couples hétérosexuels recourant à l’AMP pour des motifs médicaux et l’autre des couples de femmes ou des femmes célibataires, a été écartée. Cette révision ouvre l’AMP aux couples de femmes et aux femmes célibataires sans « aucune différence de traitement », le remboursement par l’assurance maladie s’appliquant à tous et toutes.

D’autres mesures complètent les pratiques de l’AMP. Elles démontrent que l’expérience acquise permet d’identifier des rigidités injustifiées tenant mieux compte de l’aspect humain d’un parcours procréatique souvent pénible et douloureux. Ainsi, la disposition selon laquelle un embryon « ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d’un au moins des membres du couple » est supprimée. Cela signifie que les couples auront la possibilité de bénéficier d’un don de sperme et d’un don d’ovocytes, plutôt que de recourir à l’accueil d’embryon souvent psychologiquement mal vécu par les receveurs.

De manière récurrente se pose la question d’une indemnisation du don d’ovocytes comme cela est pratiqué dans d’autres pays au regard d’une technique contraignante. Le principe de gratuité s’impose en ce domaine, de telle sorte qu’est valorisée une démarche altruiste dont on constate néanmoins les limites en termes de dons : en 2016, 746 femmes ont accepté d’être donneuses d’ovocytes et 346 hommes de donner leurs spermatozoïdes.

Autoconservation des ovocytes : des changements

L’autoconservation des ovocytes en dehors de tout motif médical et en vue d’une grossesse future est désormais accessible à tous, sous réserve de conditions d’âge qui seront fixées par décret. En principe, cette autoconservation devra se faire dans des établissements de santé publics ou privés à but non lucratif, mais une possibilité de dérogation est prévue pour les départements dans lesquels aucun des établissements précités n’assure cette activité.

Lorsqu’un recueil d’ovocytes par ponction est effectué dans le cadre d’un protocole d’AMP, une autoconservation ovocytaire réalisée dans le même temps peut être proposée. Cette extension de l’autoconservation des gamètes est accompagnée de la suppression de toute possibilité de conservation pour soi-même à l’occasion d’un don (L. 1244-2 mod.). Cette mesure a en effet été dénoncée comme une contrepartie au don, risquant de dénaturer la nature de l’acte.

Il est intéressant de constater qu’à la finalité médicale de l’acte de conservation (afin de préserver la fertilité en prévention, par exemple, des conséquences d’une chimiothérapie) s’ajoute la réponse médicale à une demande personnelle que la technique rend possible. Cet espace de liberté d’appréciation reconnu à la femme, sous réserve de condition d’âge en vue de l’efficacité d’une procréation future, est significatif des limites du médecin à intervenir dans ce qui relève de la sphère privée. Pour autant, le devoir d’information de ce dernier s’impose, car en aucun cas, l’autoconservation ne doit être comprise comme une garantie de maternité future.

Il convient aussi d’être vigilant à l’ingérence, dans certains pays, des entreprises qui financent la conservation des ovocytes pour que leurs salariées retardent leur grossesse.

Légitimer les demandes sociales revient-il à ouvrir la porte à la technique ?

La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes du même sexe, ainsi que les réalités sociologiques en matière de choix de vie, témoignent d’une évolution de nos conceptions de la famille appliquée à la bioéthique. On comprend ainsi que cette dernière se façonne en intégrant les normes sociales, que consécutivement elle consacre. La loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal encadrait l’indication strictement médicale de l’AMP :

« L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple. Elle a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut aussi avoir pour objet d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité. » (art. L. 152-2)

La médecine se voit désormais confier la fonction de pallier la « stérilité sociale » d’un couple de femmes ou de femmes célibataires (ce choix de vie, au regard du droit de l’enfant et de la vulnérabilité possible de la femme, était considéré par certains parlementaires comme incompatible avec une maternité).

Or, dès lors que la législation relative à la bioéthique n’aurait plus comme finalité que de légitimer des demandes sociales considérées comme des droits, y compris individualistes, il n’est pas certain qu’on lui reconnaisse demain l’autorité d’opposer la moindre résistance à ce que la technique rend possible. La notion de clause de conscience sera-t-elle encore soutenable et si oui, dans quelles conditions face à la montée en puissance de revendications qui s’expriment en termes d’autonomie décisionnelle, d’égalité de droits et de non-discrimination ?

Il serait donc sage, dès le vote de cette loi, de créer les conditions d’une réflexion publique actualisée portant sur le sens même d’une loi de bioéthique en démocratie, dans un contexte de dérégulation qui appelle probablement à d’autres modes de responsabilisation, notamment de la communauté scientifique, de débats et de pédagogie publics au regard de l’impact sociétal des innovations qu’elle produit.

Filiation des couples féminins : pas de recours à l’adoption

La filiation d’un enfant né dans un couple de femmes est établie, pour la femme qui accouche, conformément au droit commun, par sa désignation dans l’acte de naissance. Elle est établie, à l’égard de l’autre femme, par une déclaration conjointe anticipée effectuée devant notaire lors du recueil des consentements à l’AMP avec tiers donneur.

Le principe d’un système particulier aux couples féminins est donc maintenu, sans que le recours à l’adoption préconisé par le Sénat ne soit entériné par l’Assemblée.

Interruption de grossesse

Il est intéressant d’évoquer ici la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse (IVG) (dite loi « Veil »), qui a été intégrée à la loi relative à la bioéthique. Dans son article L. 162.1, elle fixe que « La femme enceinte que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l’interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la dixième semaine de grossesse. »

L’interruption volontaire de grossesse peut actuellement être pratiquée à tout moment de la grossesse lorsque « la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme » ou « qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic ». On parle alors d’interruption médicale de grossesse. Un amendement vient préciser que la détresse peut être de nature « psychosociale ». Il faut comprendre ici qu’il ne s’agit que d’une précision, la détresse psychosociale étant déjà prise en compte, la santé de la femme devant être envisagée dans sa globalité.

Si personne ne peut contester que la détresse d’une femme justifie une attention particulière, les réactions ont été vives à cette mesure dans le projet de loi de 2020 qui banalise l’interruption médicale de grossesse pratiquée jusqu’au terme de la grossesse sans raison strictement médicale au regard de la santé de l’enfant à naître, au point de pouvoir l’assimiler à une forme d’euthanasie prénatale.

Or, ce que la loi autorise détermine des normes sociales. Si l’on cumule cette libéralisation de l’interruption médicale de grossesse avec les possibilités du diagnostic préimplantatoire (DPI, qui consiste à établir un diagnostic génétique sur un embryon obtenu par fécondation in vitro avant son implantation dans l’utérus), dont les indications seront selon toute vraisemblance élargies dans le cadre d’une prochaine révision, il n’est pas certain que le recours à la notion de « détresse psychosociale », du reste sans définition précise, ne justifie pas à court terme l’extension à d’autres choix individuels.

Accès aux origines : le « secret de l’AMP » en partie dévoilé

Dans les années 1970, à la création des CECOS (Centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humain), les règles éthiques en vigueur étaient celles appliquées pour le don du sang (elles seront par la suite reprises pour les dons d’organes) : l’anonymat et la gratuité.

Les débats ont souvent porté sur la signification et la nature du don de gamètes. Ces cellules sont en effet distinctes du don de sang, dans leur nature et en ce qu’elles transmettent. Toutefois, une possible levée de l’anonymat à l’égard des personnes conçues à l’aide d’un don de gamètes n’a pas été envisagée. La demande des enfants informés des conditions de leur conception s’opposait à la position des médecins majoritairement réfractaires à toute évolution des pratiques.

Ce « secret de l’AMP » pose pourtant plusieurs problèmes. Il prive notamment les enfants des avancées de la médecine préventive puisqu’ils ne connaissent pas les éventuels problèmes de santé des donneurs qui ont fourni les gamètes ayant participé à leur conception. Il s’oppose également au « droit à l’identité », la Cour européenne considérant l’identité des géniteurs comme un aspect important de l’identité de chacun.

Un droit d’accès aux origines est désormais reconnu au profit des personnes conçues par AMP avec tiers donneur, dans des conditions différentes selon qu’elles auront été conçues avant ou après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Les technologies du numérique ont certainement participé à cette évolution éthique, dès lors que certains sites aux États-Unis ou en Israël ont proposé l’accès à des tests ADN en dehors d’un cadre médical avec possibilités d’identifier des apparentés.

En dépit de l’interdiction dans la loi relative de bioéthique de procéder à cette démarche, elle s’est banalisée du fait de l’offre de « tests récréatifs » à faible coût. L’ouverture d’un accès aux origines devrait permettre la maîtrise de ces recherches qui échappaient à tout contrôle, en déterminant un cadre soucieux des intérêts du donneur et de l’enfant issu de son don.

Toute personne ayant atteint l’âge de la majorité est désormais en droit d’accéder soit à l’identité, soit à des données non identifiantes relatives à son donneur, voire à ses donneurs en cas de recueil d’embryons ou de double don. La personne qui souhaite procéder au don ne pourra le faire qu’à la condition d’avoir accepté la communication de ces données. De plus, les parents ayant recouru à l’AMP avec tiers donneur pourront, après la naissance de l’enfant, avoir accès à des données non identifiantes concernant le donneur.

La communication de l’ensemble de ces données sera assurée par une commission dédiée, la Commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur, placée auprès du ministre chargé de la santé. Cette entité aura également pour tâche d’une part de recueillir l’accord des tiers donneurs d’enfants conçus avant l’entrée en vigueur de la loi, d’autre part de contacter ces personnes afin de solliciter et recueillir leur consentement lorsqu’elle sera saisie d’une demande par une personne conçue par AMP exogène antérieure au principe d’accès aux origines. En ces cas, la communication se fera sur la base du volontariat des donneurs, auxquels l’anonymat a été garanti.

Diagnostic préimplantatoire : rejet du dépistage chromosomique

Un des domaines sensibles de la bioéthique concerne le diagnostic préimplantatoire. Cette procédure a d’évidentes indications médicales, mais peut aussi porter à conséquence, dès lors que le tri embryonnaire pourrait être assimilable à une forme d’eugénisme. Entre prévention, contrôle, sélection normative, les usages du DPI suscitent une attention particulière notamment lorsque leur extension est débattue.

Ce fut le cas à propos du DPI-A, le diagnostic préimplantatoire des aneuploïdies (anomalies chromosomiques caractérisées par un nombre anormal de chromosomes, parmi lesquelles figurent les trisomies), en d’autres termes le dépistage chromosomique des embryons, dont la légalisation a été rejetée.

Actuellement, le DPI ne peut être pratiqué que dans l’hypothèse d’un couple susceptible de transmettre à l’enfant une maladie d’une particulière gravité. Seule la mutation identifiée peut être recherchée, afin de ne transférer dans l’utérus de la femme que les embryons indemnes de cette mutation. Certains parlementaires défendaient l’idée d’étendre la recherche aux anomalies chromosomiques, voire de permettre à toute femme engagée dans un parcours d’AMP de bénéficier de cette recherche.

Alors que les députés s’étaient prononcés en commission pour une expérimentation de cette technique sur une durée de trois années, la crainte d’une dérive eugénique l’a emporté sur l’argument majeur avancé par une partie de la majorité, à savoir la minimisation des échecs de FIV. L’estimation du risque de trisomie 21 fœtale par l’étude des marqueurs sériques maternels, dans le cadre d’un dépistage prénatal non invasif (DPNI) est systématiquement proposée en cours du premier trimestre de grossesse.

Légalisation des « bébés-médicaments »

L’Assemblée nationale s’est prononcée en faveur du « bébé-médicament », technique actuellement autorisée, mais qu’un amendement, voté en première lecture à l’automne 2019, visait à interdire.

Il s’agit de permettre aux parents dont l’enfant est atteint d’une maladie incurable, qui le condamne à brève échéance, de recourir au DPI afin de sélectionner un embryon indemne de cette maladie pour le transférer dans l’utérus maternel. À la naissance de l’enfant, parfois nommé « bébé du double espoir », des cellules sont prélevées dans le cordon ombilical afin d’être utilisées pour guérir l’aîné. Toutefois, ce prélèvement ne pourra se faire que si l’enfant se révèle HLA compatible avec son aîné.

Là également, les réticences avaient leur justification dès lors que l’intentionnalité de ce projet parental intégrait la possibilité pour l’enfant à naître de permettre de sauver l’enfant malade. Nombre de considérations, notamment d’ordre psychologique, ont été évoquées au regard de l’intérêt direct de l’enfant à naître, comme ce fut le cas pour admettre les évolutions dans le champ de l’AMP. On constate toutefois dans des domaines sensibles le manque d’études en sciences humaines et sociales, de telle sorte que l’opinion ou les convictions l’emportent souvent sur une argumentation rigoureuse et prudente.

En termes de justice et de justesse de la loi, il sera nécessaire de préciser quels sont les critères effectifs de la « bioéthique à la française ». Il n’est pas sans intérêt de mentionner à propos des « enfants médicaments » que notre pays est doté de banques de cordon ombilical qui, à travers le réseau français de sang placentaire, est en capacité de répondre à l’ensemble des demandes de manière plus éthique que ce que la loi autoriserait.

Les droits des enfants intersexués ignorés

Lorsqu’il s’agit d’évolutions qui ont pour incidence directe nos conceptions de la condition humaine et nos responsabilités à l’égard des générations futures, il n’est pas certain que la concession à des expérimentations sociales des capacités d’intervention des techniques sur l’humain permette à terme de préserver les principes de la bioéthique.

D’autant plus que certaines décisions paraissent gouvernées par des formes d’intérêts circonstanciés, pour ne pas dire de lobbies, ce qu’il conviendrait de reconnaître.

La question des droits des enfants intersexués à faire l’objet de mesures respectueuses de ce qu’ils sont reflète bien le problème de la médicalisation excessive de questions qui relèvent d’enjeux non réductibles à la seule appréciation d’une équipe médicale. Alors que selon des experts, 1,7 % de la population serait concernée par des variations du développement sexuel, l’amendement qui les concernait a été rejeté. Probablement parce que leurs associations représentatives n’ont pas disposé de la visibilité publique, des solidarités et de la capacité d’influence dont bénéficient d’autres causes. Cela interroge les modalités de hiérarchisation et d’arbitrage des enjeux d’une législation bioéthique.

Recherche sur les cellules-souches embryonnaires

La recherche sur les cellules-souches embryonnaires se trouve facilitée par le nouveau texte. L’obligation pour les chercheurs de demander une autorisation pour mener leurs expérimentations a en effet été levée, en faveur d’une simple déclaration.

Parmi les protocoles de recherche simplement soumis à déclaration auprès de l’Agence de la biomédecine, figure « l’insertion de cellules souches pluripotentes induites humaines dans un embryon animal dans le but de son transfert chez la femelle » (Art. L. 2151-7. – I).

L’Assemblée nationale rétablit ainsi l’autorisation des embryons transgéniques (embryon dont l’ADN et le patrimoine génétique ont été modifiés) et chimériques (formé par l’insertion de cellules humaines dans des embryons animaux à des fins de recherche) votée en première lecture et supprimée par le Sénat. Ce faisant, elle a choisi de passer outre les mises en garde du Conseil d’État ayant invoqué, à propos des embryons chimériques, « le risque de représentation humaine » et « de conscience humaine chez l’animal »

La durée de développement des embryons sur lesquels une recherche est conduite est fixée à 14 jours, alors que la durée de 21 jours a été avancée contre le délai actuel de 7 jours. L’interdiction de créer des embryons à des fins de recherche, ainsi que celle de modifier le patrimoine génétique d’un embryon destiné à naître, sont réaffirmées.

Il est intéressant de rappeler l’article L. 152-8 de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal :

« La conception in vitro d’embryons humains à des fins d’étude, de recherche ou d’expérimentation est interdite. Toute expérimentation sur l’embryon est interdite. »

À cet égard, les règles intangibles de la première loi portant sur la biomédecine ont été révoquées. La conception de chimères, au même titre que ces évolutions constantes à bas bruit dans l’acceptation des techniques appliquée à la recherche sur l’embryon au fil des années, donne à penser que l’exercice législatif de révision de la loi relative à la bioéthique a une double fonction. D’une part, celle d’évaluer l’état d’acceptabilité de la société au regard d’un rapport de force et d’intérêts dans les positions relatives aux innovations biomédicales. D’autre part celle de légitimer des pratiques en prescrivant des règles d’encadrement dont on constate sur le temps qu’elles s’estompent, au point de perdre en pertinence pour ne pas dire en effectivité.

Réinventer notre approche de la bioéthique ?

La bioéthique est contrainte à adapter ses principes affaiblis ou révoqués par ce que la technique peut, par ce que la personne veut et par tant de considérations tenant à la gouvernance de la recherche dans un contexte de compétition internationale et d’enjeux financiers. Il ne s’agit pas pour nous de juger du bien fondé des évolutions qui s’imposent ainsi au fil des avancées scientifiques, mais d’en faire le constat. N’y aurait-il pas à refonder la bioéthique, à réaffirmer des principes là où sont engagées nos conceptions de l’humain et nos valeurs d’humanité ?

Nous sommes parvenus au bout de cette méthode dès lors que les régulations s’avèrent inopérantes au plan international et que les réserves et les retenues présentées, selon des arguments robustes, par les instances compétentes sollicitées pour éclairer l’arbitrage sont négligées au regard d’autres considérations politiques, et parfois idéologiques.

La « bioéthique à la française » semble avoir fait son temps. Elle est épuisée à la fois par la pression de la sollicitation des scientifiques à libéraliser des pratiques au nom de l’intérêt supérieur de leurs recherches, cela au rythme d’évolutions dont on n’anticipe pas les conséquences, et par la politisation de thématiques relevant de demandes sociétales pour lesquelles aucune instance ne semble plus capable d’opposer la moindre réticence. Leurs positions sont contestées y compris lorsqu’elles relèvent d’une exigence de prudence au regard des plus vulnérables et des générations futures. Notre société semble davantage préoccupée du devenir de la planète, que des conditions d’évolution de l’humanité elle aussi menacée par des évolutions technologiques et des choix politiques qui bouleversent nos pratiques sociales. Le rituel des révisions de la loi relative à la bioéthique perd en justification et en crédibilité, lorsque les arbitrages parlementaires font apparaître des considérations qui relèvent trop souvent d’autres préoccupations, parfois partisanes, que les valeurs éthiques engagées dans les choix. Si l’on rajoute un déficit de la bioéthique au plan international, quelles décisions tirer d’un tel constat ?

Faire un enjeu politique de « l’AMP pour toutes » aura biaisé un débat portant sur d’autres domaines sensibles qui méritaient plus de considération et de rigueur. Cette attitude a ainsi éclipsé d’autres aspects importants de cette législation, dans des domaines comme la génomique et les greffes. Il aurait été nécessaire de se consacrer aux neurosciences, au numérique et aux recherches émergentes en biomédecine afin d’être en capacité d’anticiper, plutôt que de tenter de suivre péniblement des évolutions sociétales dont on constate qu’elles défient nos tentatives de régulation. Quant à l’exercice de nos responsabilités dans le champ biomédical à l’égard des populations du monde les plus démunies, il n’est pas considéré comme une exigence de notre « bioéthique à la française ».

De toute évidence il semble nécessaire de réinventer notre approche de la bioéthique, et peut-être de se demander si l’idée de souveraineté bioéthique ne doit pas être reléguée, elle aussi, au rang de nos illusions perdues. À moins que nous ayons l’intelligence et le courage politique d’estimer que la « patrie des droits de l’Homme » doit assumer à cet égard une responsabilité et donc prendre des initiatives au plan international.

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