Con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, poco antes de la medianoche del domingo 29 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 10/2020, “por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales”.
Esta medida ha supuesto el cierre, con efectos desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril (contemplando una moratoria de 24 horas para aquellas empresas que no pudiesen parar su actividad de inmediato), de toda actividad laboral que no sea considerada esencial conforme al anexo incluido en el real decreto ley aprobado. Mientras dure esta situación de permiso retribuido recuperable, el empleador deberá seguir con su obligación de retribuir la prestación de servicios a sus trabajadores, asumiendo igualmente el pago de la cuota patronal.
Ante este escenario, surge la duda de si esta medida es viable para aquellas empresas que no han tenido que acudir a un ERTE, siguiendo con su actividad económica habitual, y que, tras la entrada en vigor de esta nueva orden gubernamental, se han visto obligadas a parar durante 8 días laborables, manteniendo íntegramente los costes laborales.
Un medida de alto riesgo económico
Es cierto que con esto se intenta contener la alarmante expansión del COVID-19, pero ¿era necesario que se articulase a un coste empresarial tan alto? Esta nueva norma puede dejar fuera de juego a muchas pymes que habían logrado mantener, pese a la crisis, una tímida actividad económica.
Posiblemente el Gobierno esté intentando poner en práctica una fórmula salvavidas, que le ayude a disminuir el incremento de los costes laborales asumidos por el Estado a causa de la pandemia. Tras el anuncio de las medidas económicas extraordinarias se ha disparado la presentación de ERTE, con el consiguiente aumento del gasto público en prestaciones de desempleo y exenciones del pago de la cuota patronal.
Con el real decreto ley en la mano, lo que no está muy claro es si el permiso retribuido recuperable va a tener una aplicación mayoritaria entre el tejido empresarial o, por el contrario, va a producir el efecto opuesto.
El peso económico de esta medida podría impulsar a las empresas que no lo habían hecho hasta ahora a solicitar ERTE e incluso llevar a cabo despidos. Y no hay que olvidar que la prohibición de los despidos ante esta contingencia implica que, de hacerlos, su calificación judicial será de improcedente, con los efectos económicos que esto implica.
Las asociaciones empresariales han respondido advirtiendo de la asfixia económica a la que se van a ver sometidas muchas empresas, cuya actividad presencial les permitía seguir en activo.
Esta medida se muestra incompleta desde el punto de vista jurídico-laboral, al no ofrecer incentivos a un empleador obligado a paralizar toda su actividad económica presencial y a seguir asumiendo todo el coste laboral sin percibir ningún tipo de ayuda o exención por parte del Estado.
¿Cómo recuperar el tiempo perdido?
El artículo 3 del Real Decreto Ley 10/2020 contempla que los trabajadores de actividades económicas no esenciales en situación de permiso retribuido recuperable deberán recuperar las horas no trabajadas durante el periodo de inactividad presencial una vez acabe el estado de alarma.
Para ello se ha establecido el periodo de recuperación efectivo desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.
Según la norma, no es obligatoria la recuperación de las horas de trabajo, sino potestad del empleador. Ahora hay que saber, cómo se va a hacer efectiva esta recuperación: ¿se podrán recuperar las horas no trabajadas en el periodo de vacaciones?, ¿podrá el empleador descontar del sueldo del trabajador los días retribuidos si finalmente no existe la posibilidad de recuperar las horas afectadas?
El artículo 3.3 del real decreto ley establece:
“La recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”.
El texto hace referencia expresa a los límites que deben tenerse en cuenta a la hora de prestar las horas recuperables, pero no dice nada sobre la exclusión de los días de vacaciones como posible periodo para recuperar las horas debidas. Por tanto, ¿debemos entender que se pueden restar las horas de permiso retribuido de los días de vacaciones del trabajador?
Vacaciones y horas de trabajo a recuperar
Para analizar este punto, se deben considerar otras normas relativas al descanso legal de los trabajadores.
El derecho a unas vacaciones retribuidas viene reconocido por el artículo 40.2 de la Constitución, dentro del marco de los principios rectores de la política social y económica.
Esto implica que tienen que ser disfrutadas efectivamente sin ser susceptibles de compensación económica (art. 38.1, Estatuto de los Trabajadores) y todo ello para no desnaturalizar lo que la doctrina judicial señala sobre el régimen jurídico de las vacaciones: “Descanso conveniente para la conservación de la salud del trabajador”.
El artículo 38 del ya mencionado estatuto regula las vacaciones anuales y establece claramente que “en ningún caso, la duración será inferior a 30 días naturales”. Por ello, entendemos que a pesar de que el real decreto ley no haya constatado el límite del periodo de vacaciones, el Estatuto de los Trabajadores cierra completamente la posibilidad de recuperar las horas no trabajadas –pero sí retribuidas–, a cuenta de perder días de vacaciones.
No se puede considerar admisible, desde un punto de vista jurídico, la sustitución de las vacaciones por la realización de determinadas jornadas laborales recuperables, dado que, al sustituir las horas retribuidas y no realizadas por días de vacaciones, estaríamos contraviniendo lo señalado en el ya referido artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que impide la compensación económica del periodo vacacional. Además con ello se estaría quebrantando también la finalidad atribuida a las vacaciones.
Aunque el real decreto ley no se pronuncia al respecto, tampoco aplica la realización de las horas recuperables en los días señalados como festivos y en los supuestos de reducciones de jornadas que voluntariamente se hayan llevado a cabo.
Teniendo en cuenta todo este panorama normativo, donde los límites legales aplicables restringen la posibilidad de recuperar las horas afectadas por el real decreto ley, tendrá que plantearse –vía negociación colectiva abierta–, la adecuación de una jornada irregular previamente comunicada a los trabajadores, donde se respeten los periodos de descanso legal antes aludidos, todo ello sin superar la jornada máxima anual que por convenio colectivo esté establecida en la empresa.