En tiempos en que los datos son el oro del siglo XXI, no es de extrañar el creciente interés de las empresas neurotecnológicas en descifrar el que es su código fuente por excelencia: el cerebro humano. Ello, unido a la fascinación que despierta este órgano vital, en buena medida aún desconocido para la ciencia, hacía presagiar la magnitud de la problemática que se enfrenta.
Así lo advirtieron, ya en 2017, distintas voces autorizadas desde las ciencias sociales y jurídicas y la neurobiología, en lo que son los dos artículos más citados sobre la materia. En ambos se insta a las autoridades competentes a establecer un marco normativo nuevo y general que proteja los derechos de la mente.
Esta urgencia obedece a la amenaza de que un tercero pueda acceder y, en su caso, interferir deliberadamente en el pensamiento humano en contra del principio bioético de autonomía.
En este sentido, se ha publicado una iniciativa que identifica cinco neuroderechos vinculados a los derechos humanos.
No obstante, la existencia de derechos que otorgan protección internacional (art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, en la mayoría de países occidentales, constitucional (a la integridad moral, la libertad y la intimidad, entre otros) ha suscitado algunos recelos jurídicos en la doctrina. La prevención surge ante el riesgo de incurrir en duplicidad y, por tanto, en inflación e, incluso, devaluación de derechos.
En todo caso, como se verá, este es un debate ineludible y que ya no solo es teórico.
Chile, paradigma del liderazgo en neuroderechos
Si hay un país en el mundo que ha hecho casus belli de los neurodatos es, sin duda, el chileno. A la aprobación de una enmienda constitucional a finales de 2021 para preservar los datos cerebrales le sigue la Sentencia de la Corte Suprema, de 9 de agosto de 2023.
El demandante era Guido Guirardi, exsenador chileno y uno de los impulsores de la reforma. En marzo de 2022, Guirardi adquirió el dispositivo Insight, un casco inalámbrico no invasivo que lo conecta con interfaces inteligentes (cerebro-ordenador) desarrollado por la compañía Emotiv. Inc. Estos sensores monitorizan las ondas cerebrales para obtener numerosas métricas de rendimiento (como la concentración o el estrés) en tiempo real. Con ellas se puede optimizar la productividad.
No obstante, el recurrente optó por no contratar la licencia PRO que se oferta en la web de Emotiv. La versión gratuita no le permitía importar ni exportar su propia actividad neurológica, que sí quedó almacenada en la nube de la demandada, solicitando su eliminación.
A vueltas con el consentimiento
Uno de los problemas centrales consiste en dirimir si la aceptación genérica de los términos y condiciones del servicio por parte del usuario es suficiente para amparar tácitamente todo tratamiento de su información cerebral. A juicio de la Corte de Apelaciones de Santiago, una vez emitido consentimiento libre y voluntario no se infringe la privacidad y confidencialidad, por lo que desestimó su recurso.
La Corte Suprema corrige este fallo, precisando que los datos que se recaben no pueden tener diversos fines que no sean conocidos ni aprobados por el titular. De este modo, la empresa ha de especificar con qué fines de investigación científica van a ser utilizados, debiendo indicar como mínimo la rama de investigación, lo que requiere un consentimiento expreso y revocable.
Esto se alinea con el carácter “inequívoco” al exigir “una manifestación del interesado o una clara acción afirmativa”. En consecuencia, la sentencia considera vulnerada la integridad física, psíquica y el derecho a la privacidad (arts. 19.1 y 19.4 de la Constitución chilena).
Sin embargo, lo novedoso es que el máximo órgano judicial somete la comercialización y uso del producto al principio de precaución.
Por un lado, remite a su evaluación por parte del Instituto de Salud Pública, en aras de analizar su clasificación como dispositivo médico-terapéutico. Esto es esencial, ya que, en caso afirmativo, se podría tratar de una categoría especial de datos, cuyo tratamiento está prohibido cuando pueda revelar información biométrica dirigida a identificar de manera unívoca datos relativos a la salud (art. 9.1 del Reglamento General de Protección de Datos).
Por otro, apela al Servicio Nacional de Aduanas por no disponer del Certificado de Destinación Aduanera. Dicho con otras palabras, es la ausencia de autorización por parte de las autoridades competentes la que subyace a la estimación del recurso.
Esta es la línea que, en efecto, sigue la propuesta de Reglamento sobre Inteligencia Artificial al prohibir la introducción en el mercado de este tipo de prácticas (Considerando 16 y art. 5.1).
España: una sentencia que defiende la neurociencia
La prueba neurológica ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia española desde 2013; en concreto, a través de los potenciales evocados cognitivos (P300). Este neurotest permite detectar la activación de regiones del sistema nervioso ante estímulos externos (habitualmente, auditivos o visuales) en torno a los 300 milisegundos.
Con esta tecnología se pretende obtener información relevante sobre los hechos delictivos o probarse empíricamente cuál era el estado mental de la persona investigada en el momento de cometer el acto ilícito. Por ejemplo, si sufría cualquier anomalía o alteración psíquica, lo que, en función de su permanencia y gravedad, podría convertirle en inimputable y, por tanto, eximirle de responsabilidad criminal (art. 20.1 del Código Penal).
En la práctica procesal-penal solo se ha admitido para localizar cadáveres, una vez recaída sentencia firme y con consentimiento del condenado: Fernando Silva Sande en el caso del empresario Publio Cordón y Miguel Carcaño en el de Marta del Castillo, ambos sin éxito.
Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2020 (más conocida por ser la que enjuició al llamado “asesino de Pioz”) parece abrir la puerta a futuro. Si bien el juez no la aceptó por la ausencia de un perito neurólogo que pudiera interpretarla adecuadamente, sembró dudas sobre la influencia del determinismo neuronal en el libre albedrío y llevó a cabo una encendida defensa de la neurociencia.
Este criterio fue reforzado por el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal, de 7 de julio de 2021, en su Adenda 54.
Legislativamente, España es el país europeo que ha secundado la iniciativa chilena. Entre otros hitos, cabe destacar la Carta de Derechos Digitales, de 14 de julio de 2021, que regula los derechos digitales en el empleo de las neurotecnologías. Aquí interesa su art. 26.1.c), en el que ordena: “Asegurar la confidencialidad y seguridad de los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio y disposición sobre los mismos”.
A pesar de que tiene el inconveniente de ser una declaración de principios y, por tanto, no vinculante, sirve como referencia y exhorta al legislador a su regulación ante los retos de la era digital.
Más reciente es la creación del Centro Nacional de Neurotecnología (Spain Neurotech) en la Universidad Autónoma de Madrid, en el marco de la Estrategia España Digital 2026.
En suma, la incesante actividad en ambos países aventura sobre los riesgos latentes para el órgano que representa la última frontera de la identidad y personalidad humana.