El Parlamento español está tramitando en estos días una proposición de ley que modifica el Código Penal en los delitos de malversación. Entre otras cosas, con el nuevo texto la apropiación de caudales públicos queda castigada como lo está en la actualidad, mientras que los desvíos presupuestarios tendrán una pena más leve, pero en todo caso implicarán pena de prisión, salvo en el caso de que no quede comprometido o entorpecido el servicio al que estuviesen consignados los fondos desviados.
El delito de malversación de caudales públicos fue objeto de una profunda reforma en el año 2015 que afectó tanto a este, tipificado en los artículos 432 y 433 del Código Penal, como al delito de administración desleal contenido en los artículos 252 y 253 del mismo Código.
Tal y como se señalaba en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que la aprobó, el objetivo de dicha reforma era acomodar su tipificación al nuevo delito de administración desleal, que venía a delimitar con mayor claridad el delito de apropiación indebida, tipificando con mayor precisión la conducta penal consistente en la gestión desleal del patrimonio ajeno y asociando las penas más graves a dicha conducta cuando se comete sobre el patrimonio público.
De este modo, el delito de malversación de caudales públicos se acomodaba también a la definición que ya en aquellos momentos se estaba gestando en la reforma de la normativa para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, que acabó viendo la luz dos años más tarde en la llamada Directiva PIF, cuyo artículo 3.4 define la malversación de forma similar a como lo hace en la actualidad el Código Penal español.
En la tipificación actual del delito de malversación, como en el caso de la administración desleal, lo que se reprocha no es necesariamente el enriquecimiento ilícito del gestor, sino su gestión desleal, es decir, la utilización de ese patrimonio para fines distintos de aquellos para los que se le había encargado la encomienda.
Tal y como nos enseña la doctrina, el bien jurídico que protege el delito de malversación no es el patrimonio público, sino “el recto y normal funcionamiento de la Administración, que sirve a los intereses generales y se encuentra sometida al principio de contradicción”.
No podemos olvidar que el patrimonio público se alimenta de los impuestos, es decir, de exacciones forzosas pagadas por los ciudadanos para el sostenimiento de los gastos públicos. La gestión de ese enorme patrimonio confiere a nuestros gobernantes un gran poder, mucho mayor que la capacidad de juzgar o incluso la de legislar.
Piénsese que el peso del sector público en la economía española alcanza hoy el 42 % del PIB, convirtiendo a las Administraciones públicas (y, por tanto, a sus gestores) en el principal agente económico del mercado.
Un gran poder, una gran responsabilidad
Precisamente por la conciencia de ese enorme poder económico que tiene el Estado, todos los regímenes democráticos establecen fuertes mecanismos del control del ciclo presupuestario, encomendando sus distintas etapas a órganos constitucionales distintos, en lo que puede considerarse la dimensión económica del principio de separación de poderes. Es más, esa obsesión por el control de los ingresos y gastos públicos se encuentra en el mismo origen de la democracia, pues los primeros parlamentos tuvieron como principal objetivo controlar los excesos de los monarcas que, por lo demás, seguían gozando de un poder absoluto.
De este modo, en España la elaboración del presupuesto la realiza el Ministerio de Hacienda, su aprobación corresponde al Parlamento, su ejecución a los distintos centros gestores del gasto, que son todas las Administraciones públicas, mientras que su supervisión y control corresponde por un lado a la Intervención General del Estado y externamente al Tribunal de Cuentas, que es un órgano constitucional que da explicaciones únicamente ante el Parlamento.
El control de todo el proceso presupuestario queda garantizado además a través de distintos mecanismos, que comienzan en la fiscalización previa de los expedientes de gasto que realiza la Intervención, pasa por los expedientes de responsabilidad contable que tramita el Tribunal de Cuentas y donde el delito de malversación constituye la última garantía frente al funcionario o autoridad desleal.
Todo el sistema tiene un mismo objetivo: garantizar que los impuestos que pagamos los ciudadanos vayan destinados a los fines que los propios ciudadanos hemos decidido a través de nuestros representantes parlamentarios. No se trata solo de que los funcionarios no se aprovechen del patrimonio público para su lucro personal, sino de garantizar el buen funcionamiento democrático de las instituciones.
El desvío de fondos para fines distintos a aquellos que estaban previstos legalmente constituye un serio ataque a la democracia y es el motivo por el que se hace necesario que el reproche penal sea máximo, aunque dichos fondos no acaben en el bolsillo del funcionario corrupto.
El riesgo de volver al sistema anterior a 2015
Por otro lado, como decíamos, la malversación se encuentra definida en la Directiva PIF, sin distinguir entre la existencia de ánimo de lucro o no. El artículo 7.1 de dicha Directiva obliga a los Estados a imponer medidas sancionadoras proporcionales, efectivas y disuasorias, estableciendo penas de al menos cuatro años de prisión en su tramo máximo cuando la cuantía desviada sea superior a los 100 000 euros.
La propuesta de reforma de la malversación, sin llevar aparejada una correlativa reforma del delito de administración desleal, puede dar lugar a que quede con menor penalidad la conducta consistente en la gestión desleal del patrimonio público que la del patrimonio privado, especialmente en el caso de los tipos agravados, provocando una evidente desproporción en la pena que podría ser por ello considerada contraria a la directiva.
Por todo ello, una reforma dirigida a despenalizar o rebajar sustancialmente la pena de quienes desvían fondos públicos a fines distintos de los previstos legalmente cuando no ha habido ánimo de lucro constituye un paso atrás en la lucha contra la corrupción, además de que puede ser contraria a la normativa europea.
Habrá que esperar a la tramitación definitiva en el Parlamento y a su entrada en vigor para saber el alcance de las modificaciones planteadas.