La nomination par le président Trump de trois juges conservateurs à la Cour suprême des États-Unis (Neil Gorsuch en 2017, Brett Kavanaugh en 2018 et Amy Coney Barrett en 2020) a eu pour effet de renforcer la présence de la doctrine originaliste au sein de la plus haute juridiction des États-Unis, déjà représentée par Samuel Alito et Clarence Thomas.
L’influence de cette doctrine sera notable dans les années, voire les décennies à venir. Rappelons que, depuis une décision de 1803 (Marbury v. Madison), la Cour suprême est chargée de contrôler la constitutionnalité des lois fédérales. De la vision qu’ont ses juges de la notion de « constitutionnalité » dépendra donc l’adoption ou non de toutes les lois à venir, à commencer par celles que cherchera à faire passer l’administration Biden.
Une méthode d’interprétation de la Constitution
L’« originalisme » est une théorie de l’interprétation de la Constitution qui prend le contre-pied de la méthode d’interprétation créative qui avait marqué la Cour suprême sous la présidence du juge Warren entre 1953 et 1969, et qui a été qualifiée de « Constitution vivante ». Cette période progressiste de la présidence Warren a, entre autres, mené à la fin de la ségrégation raciale dans les écoles (Brown v. Board of Education en 1954), ou au renforcement des droits de la défense en matière pénale (Amanda v. Arizona en 1966).
La Cour Warren avait accompagné le développement de la régulation économique fédérale, dans une sorte du prolongement de l’interventionnisme hérité du New Deal. À contre-pied de cette conception, les originalistes recommandent une interprétation littérale de la Constitution, consistant à s’en tenir à son seul texte et, si besoin, aux intentions des Pères fondateurs, rédacteurs et « ratificateurs » de la Constitution de 1787. C’est à partir des années 1970 que l’originalisme s’est développé dans les facultés de droit et, surtout, dans les tribunaux fédéraux.
Madison plutôt que Hamilton
Au regard de leur opposition à la doctrine de la « Constitution vivante », les juges originalistes comme Robert Bork (1927-2012), qui fut juge à la Cour d’appel fédérale pour le Circuit du District of Columbia, Antonin Scalia (1936-2016) et Clarence Thomas, actuellement juge à la Cour suprême, sont plus proches des idées politiques de James Madison que de celles d’Alexander Hamilton qui, parmi les Pères fondateurs, fut celui qui défendit le plus un gouvernement fort.
Pour Madison, la question constitutionnelle majeure, dans une république basée sur l’élection, est de protéger la minorité contre la dictature de la majorité. Comment réaliser cet équilibre entre la volonté politique de la majorité issue du vote et la préservation des intérêts économiques et sociaux de la minorité ? Madison voyait la solution dans la vertu publique des hommes d’État, plus précisément des représentants élus. Dans la filiation de Madison, Robert Bork a développé cette perspective en la reformulant : entre les droits de la majorité et ceux de la minorité, le juge fédéral ne doit être prisonnier ni des uns ni des autres. Il doit s’en tenir à une position neutre. Or seule la fidélité au texte ou à la signification originelle de la Constitution est garante de la neutralité du juge.
Dans leur pratique, les juges originalistes fondent leur raisonnement soit sur les intentions originelles, soit sur le sens public originel de la Constitution. La première variante considère que la signification de la Constitution est déterminée par les intentions de ses auteurs (les Pères fondateurs) ou de l’assemblée qui a ratifié le texte. La deuxième variante consiste à se référer au sens du texte, lequel est déterminé par le sens des mots et de phrases existant au moment où la Constitution a été écrite et ratifiée. Comme il n’existe pas de méthodologie précise de l’originalisme, les différents juges développent leur propre approche ; Douglas Ginsburg, juge à la cour fédérale d’appel du District de Columbia, privilégie la première variante, que Scalia et Thomas rejettent, au profit de la deuxième.
L’idée que les juges non élus de la Cour suprême et, au-delà, des juges fédéraux puissent rendre des décisions qui dépassent le sens de la Constitution de 1787 et réalisent des finalités socioéconomiques adaptées au temps présent, est condamnée par les tenants de l’originalisme : en posant que la Constitution n’est pas un texte intangible, les juges qui en font un document vivant se substituent au législateur.
La pratique de la « Constitution vivante » conduit à mettre à mal la séparation des pouvoirs ; elle manque alors de légitimité, notamment démocratique. Scalia, par exemple, écrivait (citant Madison, se référant lui-même à Montesquieu) que quand le juge se fait législateur, la vie et la liberté sont menacées…
Quel impact sur les questions économiques et sociétales ?
La « Commerce clause » est une disposition importante de la Constitution des États-Unis : elle attribue au Congrès le pouvoir de réglementer le commerce extérieur de l’Union et celui entre les États fédérés. Cette disposition est fondamentale en ce qu’elle attribue au Congrès un pouvoir de réglementation économique, qui n’a manqué d’être étendu au cours du temps, particulièrement pendant le New Deal.
Une évolution notable de la jurisprudence a consisté à appliquer cette disposition même en l’absence de commerce entre États, ce qui a été qualifié de « Dormant Commerce clause » : une mesure ou une décision prise dans un État peut impacter le commerce inter-États. Cette jurisprudence, qui donne une compétence fédérale sur des mesures locales, est une cible privilégiée des juges originalistes, notamment de Clarence Thomas. Selon lui, le 10e amendement prévoit que les pouvoirs devraient être exercés par les États plutôt que par le niveau fédéral.
Sur un fond de libéralisme économique et de conservatisme politique et social, des juges originalistes ont pu exprimer, ponctuellement, des opinions progressistes. Ainsi, dans une opinion dissidente à la décision Hamdi v. Rumsfeld en 2004, Scalia affirma, contre Thomas, que la due process clause interdit au gouvernement de pratiquer la rétention administrative de citoyens américains, quand bien même ils auraient projeté de commettre des actes terroristes contre les États-Unis. Plus récemment, la décision Bostock v. Clayton County, en faveur de laquelle ont voté deux juges originalistes, a été rendue en faveur de l’égalité des droits des Américains transgenres.
En revanche, la réglementation de la possession d’armes à feu a fait l’objet de décisions contradictoires de la Cour suprême. Elle a en effet déclaré contraire à la Constitution le Gun Free School Zones Act de 1990 qui rendait illégale la possession d’armes à feu dans les écoles ou à proximité (U.S. v. Lopez, 1995), tout comme une ordonnance du District of Columbia imposant l’existence d’une sécurité sur les armes détenues par les particuliers (District of Columbia v. Heller, 2008). La juge progressiste Ruth Bader Ginsburg exprimait une opinion contraire.
Une neutralité en trompe-l’œil
L’originalisme pose un problème : il affirme que la Constitution doit être comprise en référence à la signification publique qu’elle avait au moment de sa promulgation ou dans l’esprit des Pères fondateurs, mais il ne donne pas la clé pour comprendre le sens aux origines, ni la production de normes sur ce fondement.
Des auteurs originalistes comme Jack Balkin admettent que le texte originel contient de l’indétermination et peut donc donner lieu à des interprétations différentes. Le texte originel ne garantit pas la neutralité ou l’impartialité que les originalistes revendiquent. Pour autant, des décisions progressistes comme l’arrêt Bostock ne sont pas garanties dans le futur, dans la mesure où les juges conservateurs détiennent dorénavant les deux tiers, ce qui peut priver la Cour de la raisonnabilité assurée par des « swing justice » dont la position centriste ou la liberté partisane pouvait conduire à appuyer, au cas par cas, des décisions progressistes ou conservatrices. Cela peut poser un problème en cela que la légitimité de la Cour vient souvent de ses divisions politiques.