Al inicio de su mandato, el presidente Biden denunciaba que, en los últimos 25 años, ha aumentado la fortaleza de los monopolios empresariales. Atribuía esto a la falta de firmeza de los tribunales de justicia estadounidenses en la aplicación de las leyes que protegen la competencia (y que tienen la obligación de hacer cumplir). Esa permisividad habría contribuido de forma decisiva a los elevados niveles de concentración empresarial de los últimos años.
El problema (la excesiva concentración de poder económico) y su solución (la competencia como antídoto) están claros. La tarea pendiente es cómo medir la competencia en los mercados tomando en cuenta las particularidades que se derivan de los cambios tecnológicos (digitalización) y comerciales (globalización) del siglo XXI.
De ahí que el Departamento de Justicia (DJ) y la Comisión Federal de Comercio (CFC) estadounidenses –que tienen a su cargo hacer cumplir las leyes federales antimonopolio y evitar fusiones y adquisiciones corporativas que puedan reducir la competencia entre empresas– hayan sacado a consulta pública el borrador de una nueva guía para las fusiones corporativas (MG-2023). La última actualización data de 2010.
Con estas nuevas directrices se busca:
Dar mayor seguridad jurídica a las empresas.
Guiar las actuaciones de los tribunales de justicia en caso de conflicto.
Organización industrial y competencia
El paradigma estructura-conducta-resultados (ECR, en inglés SCP framework) examina la relación causa-efecto entre la estructura de una industria, la conducta de las empresas y el rendimiento del mercado. La ECR incorpora tres visiones de la competencia:
La que pone el foco en la estructura del mercado (concentración).
La que lo hace en el comportamiento de las empresas (rivalidad versus concertación).
La que relaciona la competencia con los resultados para la sociedad (contribución al bienestar de los consumidores).
Así, la competencia aumenta con menos concentración, más rivalidad y precios más cercanos a los costes de producción.
Sin embargo, según la lógica del paradigma, las tres visiones de la competencia se resumen en una al proponer una relación causal unidireccional desde la estructura a los resultados. Con ello no solo se anula el valor de la conducta sino que se reconoce el poder de la estructura para conseguir los resultados deseados.
Criterios utilitarios
En la década de 1970 surgió la nueva economía industrial (NEI) reivindicando, a través de la teoría de juegos, la importancia de la conducta en la competencia empresarial a través de dos premisas:
La concentración en los mercados viene determinada por la propia competencia.
A las empresas solo les importan los resultados a corto (optimizar recursos, produciendo y vendiendo lo máximo al menor coste posible) y medio plazo (aumentar la ratio valor/coste lo que consiguen a través de la innovación).
A partir de entonces, en los juicios por actuaciones anticompetitivas ganaron protagonismo los argumentos de contenido economicista y las decisiones judiciales se inclinaron hacia criterios utilitaristas como:
El criterio de excedente del consumidor: para que se apruebe una fusión, basta con demostrar que con ella los clientes podrán comprar a precios más bajos que los previstos sin fusión.
El criterio de excedente total: una fusión puede aprobarse, aunque suban los precios, si los productores aumentan los beneficios lo suficiente para compensar la pérdida de consumidores.
La descalificación de la estructura empresarial como origen de la conducta y la prevalencia de los criterios utilitaristas en los pronunciamientos judiciales han contribuido a la elevada concentración y pérdida de competencia en los mercados estadounidenses diagnosticada en la orden presidencial de Biden.
La competencia del siglo XXI
Con la actualización de las directrices sobre fusiones MG-2023 se busca recuperar y reforzar los principios básicos de la competencia:
La concentración de mercado.
Las barreras de entrada a nuevos competidores.
La preferencia por el crecimiento orgánico sobre las fusiones para ganar cuota de mercado.
Además, reafirma como criterio superior para valorar la competencia de mercado la posibilidad efectiva de elegir de clientes, proveedores, trabajadores, inversores y ciudadanos en general.
La cuestión es saber cómo se resolverán los conflictos entre las tres dimensiones de la competencia, la estructural, la conductual y la consecuencial, en los casos en que se produzcan.
Las opiniones de economistas, juristas, consultores sobre los contenidos de las directrices MG-2023 deben contribuir no solo a mejorar la redacción final del texto sino también para ganar precisión sobre el significado, alcance y medición de la competencia en las circunstancias tecnológicas y comerciales del siglo XXI.