En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que la diferencia de duración entre los permisos de paternidad y maternidad no es discriminatoria. La razón: considerar que el permiso de maternidad puede ser distinto por razones biológicas, al vincularse al parto.
Desde los movimientos feministas y el ámbito académico, se considera que esta sentencia era la ocasión perfecta para haber protegido los derechos fundamentales desde la perspectiva de género.
La magistrada María Luisa Balaguer Callejón (una de las dos únicas magistradas que en la actualidad forman parte del pleno del Tribunal, compuesto por 12 miembros) ha emitido un voto particular a la Sentencia. Este voto es una perfecta expresión de la aplicación de la perspectiva de género al derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación. En su texto afirma que la diferencia en la ley constituye “un modelo indefectiblemente discriminatorio”.
La perspectiva de género y el derecho
Incluir la perspectiva de género en el ámbito jurídico no supone reivindicar el activismo judicial, entendido como justicia material al margen de la ley y el derecho. No supone apelar a la arbitrariedad ni la parcialidad. Al contrario, la perspectiva o análisis de género es una herramienta para hacer visibles las desigualdades presentes en las relaciones entre mujeres y hombres. En particular, para conocer la influencia del género en la creación y aplicación del derecho.
En este sentido, incluir la perspectiva de género significa respetar el mandato constitucional de igualdad y no discriminación del artículo 14, así como la obligación de remover los obstáculos que dificultan el disfrute de una igualdad real (art.9.2). La perspectiva de género es, en este sentido, una forma de preguntarnos si una determinada regulación lesiona el derecho a la igualdad de, en principio, las mujeres. Digo en principio porque una de las grandezas de la categoría de género es que su capacidad emancipadora se ha extendido a otras reivindicaciones.
De esta manera, aludir a la perspectiva de género tan solo implica atender a las consecuencias que, para los derechos de las mujeres, tiene una determinada decisión. Esta perspectiva, aplicada al derecho y en particular a la Constitución, nos permite analizar tanto los derechos fundamentales recogidos en ella como sus silencios.
“La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos” (Olympe de Gouges)
Hace tiempo que los movimientos antidiscriminatorios (antirracistas, feministas…) demostraron la falacia de la universalidad de los derechos humanos. A pesar de la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, aprobada en el marco de la Revolución Francesa, las mujeres siguieron excluidas del disfrute de los derechos de ciudadanía. Olympe de Gouges denunció tempranamente esta exclusión en su Declaración de Derechos de la Mujer y la Ciudadana.
La falta de protección frente a las vulneraciones de derechos de las mujeres (por ejemplo, las violaciones masivas en el marco de la guerra) por parte de los tratados internacionales llevó a preguntarse si acaso las mujeres no eran humanas.
Conforme a la perspectiva de género, podríamos preguntarnos, por ejemplo, por qué nuestra Constitución no reconoce los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Actualmente, estos derechos a nuestro cuerpo y nuestra libertad sexual, tradicionalmente sometida a control, están solo garantizados en una ley, y no tienen la consideración de fundamentales.
Podemos preguntarnos por qué la Constitución no ha considerado que la representación equilibrada desde el punto de vista del sexo es necesaria para la democracia. Y, teniendo en cuenta las múltiples perspectivas de la violencia contra las mujeres, hay que preguntarse por qué no se refleja en la Constitución el derecho a una vida libre de violencia de género. Otra duda: si las víctimas de las agresiones sexuales no fueran, de manera mayoritaria, las mujeres y los menores de edad, ¿se reconocería en la Constitución el derecho a la integridad sexual como un derecho específico?
Desde un punto de vista global, este enfoque de género permite preguntarse por qué la Constitución no ha sido reformada desde el punto de vista del lenguaje inclusivo. Muchas personas pensarán que éste es un debate innecesario, al tener el masculino una vocación genérica. Sin embargo, nuestra propia historia constitucional y la de nuestro entorno, como se ha visto, desmiente esta vocación inclusiva. Históricamente, cuando las Constituciones han hablado de los hombres, han excluido a las mujeres. Si esta vez es diferente (y lo es), ¿por qué no habría de (re)escribirse la Constitución?
Viejos derechos vistos con gafas (moradas) nuevas
La perspectiva de género también permite (re)interpretar los derechos fundamentales. En 2008, el Tribunal Constitucional entendió que la diferencia de trato penal entre hombres y mujeres no era discriminatoria. La razón: considerar que la violencia de género expresa la desigualdad estructural de las mujeres, por lo que el legislador podía entender que merecía un mayor reproche social.
El Tribunal Constitucional también validó la constitucionalidad de la obligación de que las listas electorales sean paritarias. Es interesante señalar que en Italia, la Corte Costituzionale consideró necesaria una reforma constitucional, pese a las similitudes entre nuestras Constituciones.
Un último apunte: el ámbito laboral es uno de los que mejor permite ver las posibilidades de la perspectiva de género. Baste pensar en las medidas que en un primer momento fueron pioneras en el campo de la conciliación, como el permiso de maternidad mencionado al inicio de este texto. A la luz del concepto de corresponsabilidad, la disparidad de trato se ve con recelo. Transcurridas las seis semanas que se vinculan a la recuperación por parto, no hay justificación para la diferencia de trato: ambos progenitores pueden asumir los cuidados necesarios.
Según el voto particular, se produce una discriminación indirecta, ya que las mujeres resultan perjudicadas en el acceso al empleo. La discriminación indirecta se produce cuando la medida es aparentemente neutral. Por eso, en este caso, me inclino más por pensar que la discriminación es, realmente, una discriminación directa. Hay una diferencia de trato por razón de sexo que no está justificada. A mi modo de ver, pervive en el fondo la consideración de roles que anuda los cuidados, en primer momento, a la madre.
En conclusión, el derecho es una creación social y, como tal, incorpora –consciente o inconscientemente– los roles, prejuicios y estructuras de desigualdad de la sociedad que lo crea. La perspectiva de género, “hermenéutica de la sospecha” en palabras de Alicia Puleo, proyecta una luz crítica sobre estas situaciones y permite desenmascararlas.