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La complexité du droit face à l’inceste

« La familia grande », l'ouvrage de Camille Kouchner publié début janvier a relancé le débat sur la place de l'inceste dans le droit français. JOEL SAGET / AFP

Affaires Haenel, Matzneff et, dernièrement, Duhamel… Toutes posent la question des violences sexuelles sur mineur, mais ne sont pas à mettre sur le même plan : les deux premières relèvent de la pédocriminalité, la troisième des violences incestueuses.

Or la question de l’inceste déborde celle des violences sexuelles sur mineur.

D’une part, l’inceste peut ne pas être violent. Ainsi, un père et sa fille, majeurs, peuvent entretenir librement des relations sexuelles ; seul le droit civil a vocation à intervenir pour empêcher l’éventuel projet de mariage (art. 161 à 164 C. civ.) et, si un enfant naît de l’union, interdire l’établissement de l’un des deux liens de filiation (art. 334-10 C. civ.).

D’autre part, la victime de l’inceste peut très bien être une personne majeure. Dans l’affaire Duhamel, il s’agirait de l’hypothèse d’un inceste sur mineur. En l’état du droit actuel, si les faits étaient établis et non prescrits, le juge retiendrait la qualification de viol, agression sexuelle ou atteinte sexuelle (selon la nature exacte des faits) « incestueux·se » et aggravé·e.

En effet, l’aggravation de la peine ne tient pas à la circonstance incestueuse, mais au seul fait que l’auteur, beau-père de la victime, avait « autorité » sur elle, au même titre que le mari de la nounou sur l’enfant gardé. Dans le droit actuel, l’inceste n’est pas érigé, pour lui-même, en circonstance aggravante, mais le fait incestueux a toujours été indirectement pris en compte par le biais d’une circonstance aggravante générale.

En résumé, notre droit pénal a toujours aggravé la peine en cas de violences sexuelles intrafamiliales, mais pas par le biais d’une circonstance aggravante spécifique, qui délimiterait le cercle familial à l’intérieur duquel il y a inceste.

On entrevoit ici la complexité du droit, fruit d’une succession de réformes dont la cohérence interroge parfois.

Avant la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant, l’inceste n’intéresse pas, en soi, le code pénal.

Toutefois, le fait incestueux a lieu dans des circonstances qui, elles, sont directement prises en compte par le droit pénal. Lesquelles ?

La circonstance aggravante tirée de l’autorité de l’auteur sur la victime

D’une part, lorsque l’acte incestueux est non consenti (le défaut de consentement de la victime se déduit d’une « violence, contrainte, menace ou surprise » exercée sur elle), il y a viol (crime prévu par l’art. 222-23 C. pén.) ou, en l’absence de pénétration, agression sexuelle (délit prévu par les art. 222-22 et 222-27 du C. pén.).

L’existence d’un lien de famille entre l’auteur et la victime n’est pas pris en compte en lui-même, mais par le biais d’une circonstance aggravante non spécifique : la commission de l’infraction par « un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ».

Qu’on ne s’y trompe pas : ce qui est déterminant, c’est l’existence d’un rapport d’autorité sur la victime, que le droit présume automatiquement en cas d’ascendance. C’est donc avant tout l’abus d’autorité qui est réprimé, d’où qu’il provienne (parent ou tiers).

La méthode se veut pragmatique : la notion d’« autorité de droit ou de fait » est suffisamment souple pour appréhender la plupart des situations de violences sexuelles familiales, même là où il n’existe pas de lien juridique de famille entre auteur et victime (lien entre le concubin de la mère et l’enfant, par exemple), même là où les liens sont quasi familiaux (pensons au meilleur ami de la famille) – et tout cela sans avoir à énumérer les liens pour lesquels l’aggravation de peine se justifierait.

L’atteinte sexuelle sur mineur

D’autre part, lorsque l’acte incestueux est consenti, mais commis sur personne mineure par personne majeure (l’art. 227-25 concerne les victimes mineures de 15 ans et l’art. 227-27 concerne les mineurs de 15 à 18 ans victimes d’un majeur ascendant ou ayant autorité), il y a délit d’atteinte sexuelle.

L’enjeu de ces incriminations est de manifester la réprobation sociale à l’endroit des majeurs qui profiteraient du manque de maturité de leurs jeunes victimes, sans user de « violence, contrainte, menace ou surprise » (auquel cas il y aurait viol ou agression sexuelle).

Le droit conçoit donc l’idée qu’un mineur puisse consentir à un acte sexuel avec un majeur (nulle présomption de non-consentement du mineur !) et cet acte est incriminé en lui-même, sous cette appellation peu parlante d’« atteinte sexuelle ».

Là aussi, le fait que l’acte sexuel ait été commis par ascendant ou toute autre personne ayant autorité n’est pas indifférent : c’est une circonstance aggravante du délit de l’article 227-25 et un élément constitutif du délit de l’article 227-27.

Mais, pas plus que précédemment, on ne peut en déduire que l’inceste est réprimé pour ce qu’il est.

Un interdit innommable

En somme, avant 2016, l’acte incestueux relève tout simplement du droit commun des infractions sexuelles : l’existence de l’infraction (mineur consentant de 15 à 18 ans) ou l’aggravation de la peine (les autres cas) ne tient qu’au fait que le membre de la famille auteur des faits a « autorité » sur la victime (majeure ou mineure).

Pourquoi ce silence terminologique du code pénal, que l’on retrouve aussi dans le code civil ?

Tout d’abord, son pragmatisme dispensait le code pénal de consacrer une catégorie particulière d’infractions dites « incestueuses », nécessitant de définir le champ de l’inceste répréhensible.

Mais ce n’est pas la seule raison : l’inceste, cet interdit fondamental, est trop grave pour être nommé ; il ne faut pas jeter la lumière sur le « crime généalogique » par excellence.

De fait, le code pénal n’a jamais utilisé ce mot tabou, mais c’est moins vrai du code civil : de 1804 à 1972, certains textes du droit de la filiation utilisaient ce mot dans la formule très napoléonienne : « enfant issu du commerce incestueux de ses parents ». En 1972, à l’occasion de la réforme de la filiation qui a posé l’égalité de principe des enfants légitimes et naturels, le législateur en a profité pour gommer cette formule jugée stigmatisante pour les enfants.

Une « surqualification » symbolique

Mais quid de la souffrance des victimes, ainsi niée ? Sous la pression d’associations de protection des victimes, le mot « inceste » est entré dans le code pénal en 2016.

Le souci du législateur était cependant de ne pas laisser de côté les victimes d’inceste commis avant l’entrée en vigueur de la future loi. Il fallait donc que celle-ci n’aggrave pas le sort pénal de l’auteur, car les lois pénales plus sévères ne s’appliquent qu’aux faits commis après leur entrée en vigueur, et non aux procédures en cours ou aux faits non encore poursuivis.

Or une loi créant une nouvelle incrimination ou une circonstance aggravante est une loi plus sévère. Le législateur a donc bricolé un « truc », inédit en droit pénal : la « surqualification pénale », sans aucun enjeu répressif pour l’auteur (art. 222-31-1 C. pén. ; art. 227-27-2-1, C. pén).

Désormais, dans la décision de condamnation, le juge doit adjoindre à la qualification retenue (viol, agression ou atteinte sexuelle) le qualificatif « incestueux » si l’acte a été commis exclusivement par :

  • 1°/un ascendant,

  • 2°/un·e frère, sœur, oncle, tante, neveu ou nièce,

  • 3°/un conjoint ou concubin (pacsé ou pas) de l’un des parents visés ci-dessus, à la condition d’avoir sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Au-delà de ces cercles familiaux, on ne parle plus d’infraction « incestueuse ».

La surqualification n’a ainsi qu’un effet symbolique : nommer pour reconnaître la souffrance des victimes (outre l’intérêt statistique et de repérage de celles-ci).

Nombreux paramètres

En réalité, le traitement pénal de l’infraction dite « incestueuse » est très complexe, dépendant de nombreux paramètres (rapport d’autorité, âge de la victime, nature du lien de famille avec l’auteur) qui se combinent de manière plus ou moins cohérente.

Dans un cas seulement, il y aura automatiquement aggravation de peine et surqualification pénale, en l’occurrence lorsque l’auteur est un ascendant (père, mère, grands-parents etc.) de la victime – ce qui correspond justement aux plus graves des incestes.

Dans le cas de l’affaire Duhamel telle que dévoilée dans le livre de Camille Kouchner (et à supposer les faits établis, bien sûr), la surqualification serait applicable car les faits auraient été commis par le « conjoint » d’un « ascendant » de la victime (sa mère) ayant « autorité de fait » sur la victime (dans le cadre d’une recomposition familiale, les beaux-parents partagent de fait l’autorité parentale de leur conjoint père ou mère de l’enfant). Les peines seraient en outre aggravées à raison, justement, de cette relation d’autorité.

Exclusions arbitraires

La manière dont le législateur a délimité le champ de la surqualification conduit aussi à des exclusions arbitraires.

Certaines existent dès l’origine : pourquoi le législateur de 2016 a-t-il exclu les victimes qui sont, par rapport à l’auteur, parentes ou alliées en ligne collatérale au-delà du 3e degré – notamment les cousins germains, petits-neveux ou -nièces, grands-oncles ou -tantes de l’auteur ? Certes, l’exclusion des cousins s’explique sans doute par le fait qu’ils peuvent se marier entre eux.

Surtout, d’autres exclusions sont devenues visibles avec la loi du 3 août 2018, dite « loi Schiappa », qui a (enfin !) étendu le bénéfice de la surqualification aux victimes majeures, sans revoir cependant le périmètre de l’inceste pénal.

Marlène Schiappa (alors secrétaire d’État chargée de l’Égalité entre les femmes et les hommes) et la psychiatre Muriel Salmona après une réunion autour de la question des violences sexuelles le 20 octobre 2017. Alain Jocard/AFP

Primo, en l’état actuel du droit, il y a inceste lorsqu’on est victime du partenaire de l’un de ses ascendants, frères, sœurs, oncles, tantes, nièces ou neveux ; mais il n’y a pas d’inceste lorsqu’on est victime de l’un des parents (ascendant, frère, sœur, oncle, tante, nièce ou neveu) de son partenaire.

Ainsi, un acte sexuel commis par un beau-parent sur son gendre (époux de sa propre fille) n’est pas incestueux, alors que celui commis par un beau-parent sur l’enfant de son partenaire l’est (hypothèse d’une recomposition familiale).

Secundo, dans la parenté en ligne directe, il n’y a inceste que lorsque la victime est une descendante de l’auteur (enfant, petit-enfant…), et non lorsqu’elle est une ascendante de celui-ci (père, mère, grands-parents…).

C’est d’autant plus curieux que les violences sexuelles exercées par une nièce ou un neveu sur son oncle ou sa tante sont qualifiées d’incestueuses ! Mais tant que l’on ne tenait compte que des victimes mineures, il était absurde d’envisager l’hypothèse d’un enfant abusant de son père ou de sa mère mineur·e !

Quelles réformes ?

Aucune des nombreuses propositions de réforme qui ont été formulées ça et là, ces derniers temps, ne s’attaque à ces différents points – très techniques il est vrai, mais dont les enjeux sont réels pour l’amélioration de la détection et de la prise en charge des victimes.

Ce qui intéresse, c’est la délicate question du consentement du mineur en matière sexuelle, qui a déjà mobilisé le législateur (en 2010, puis en 2018 : on encourage par exemple le juge à se fonder sur la différence d’âge pour caractériser la contrainte morale ou la surprise).

Cette question est aujourd’hui remise sur le métier à l’occasion de plusieurs propositions de loi dans le but de la rendre hors sujet pour les victimes mineures de 13 ans (comme le propose la députée Annick Billon), voire pour toutes les victimes mineures en cas d’inceste (proposition de la députée Isabelle Santiago).

La proposition de la députée Annick Billon a été votée en première lecture au Sénat ; prochaine étape : une seconde lecture à l’Assemblée nationale. Thomas Samson/AFP

Sans compter l’engagement d’Emmanuel Macron à « écouter et adapter notre droit », dont on ne sait encore comment il se concrétisera…

Suite à la médiatisation de l’affaire Duhamel, le débat s’est également beaucoup centré sur la question de la prescription de l’action publique en matière d’infractions sexuelles sur mineurs.

En ce domaine, de précédentes réformes (lois du 10 juillet 1989, du 17 juin 1998, du 3 août 2018) ont déjà étiré les délais de prescription et reculé leur point de départ à la majorité de la victime (en cas de viol, plainte possible jusqu’aux 48 ans de celle-ci).

Certains réclament l’imprescriptibilité de l’action publique. Vaste débat juridique. Mais n’y aurait-il pas lieu de distinguer là encore les victimes d’incestes des victimes d’agressions sexuelles non incestueuses ?

Sans vouloir établir de hiérarchie entre les victimes, le contexte familial des affaires d’inceste rend tout encore plus difficile (les familles préfèrent souvent le déni) et donc plus long : au temps du refoulement puis de la prise de conscience, s’ajoute le temps de la révélation et, enfin, celui de la décision quant à la plainte. Mais de là à instituer l’imprescriptibilité de l’action publique c’est un pas que le droit pénal peut difficilement franchir, seuls les crimes contre l’humanité bénéficiant de ce régime historiquement exceptionnel.

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